打击专利流氓首先须将软件专利保护期缩短至5年

　　美国专利体系存在很多错误，总是破坏创新，限制竞争，同时奖励专利流氓。但是也有一个相对容易的短期修正办法：将软件专利保护期的上限定为自授予之日起5年，这是改编自电子前沿基金会（EFF）保卫创新项目的一种方案。尽管修改专利法需要进行全面的立法，但上述第一步举措对于振兴和保护美国的创业精神、研发活动和技术进步都将具有重要意义。
　　每年，新的技术专利和法庭案件都会震惊企业界，同时降低人们对美国履行扶持创新承诺的信心。当微软可以为上下翻页功能申请专利、苹果可以为人机输入方法（5维触摸屏）申请专利、随便某人可以为重力扭曲和时间转移方法（也就是时光机）申请专利时，我们不得不问自己：技术和软件专利到底实现了什么？
　　许多学者和一些法官，包括联邦巡回法院（负责审理所有专利案件的上诉巡回法院）的一些成员，都认为软件不应属于《美国法典》第35编第101条规定的可授予专利对象。
　　举例来说，在2013年5月10日宣判的“CLS银行诉Alice公司”一案中，法院在全体法官出庭听审的情况下，仍然无法就如何检测一项软件专利权利主张是否过于抽象而不符合第101条的可专利性标准达成一致意见，而且其中大多数人也未能达成一个最基本的理论观点，给未来法院处理软件可专利性问题留下一片迷惘。
　　软件是否是第101条所规定的可授予专利对象取决于究竟是联邦巡回法院哪些法官做出决策。根据第101条对软件专利提出的质疑的核心在于软件专利是否只涵盖抽象概念。据通过司法手段设立的一项第101条例外规定，抽象概念并不属于能够被授予专利的客体。
　　那么在什么时候一项专利权利主张只是一个抽象概念呢？关于这个问题，只有在所有上诉渠道都已用尽之后才能知道，因为联邦巡回法院连对合适的验证手段都无法达成一致意见。
　　最近一个案件显示了极为宽泛和抽象的软件权利要求是如何莫名地通过司法异议程序的。2008年，Ultramercial公司被授予了有关“中间人赞助商代表消费者通过电信网络支付知识产权使用费的方法和系统”的专利，专利编号为7346545。
　　从本质上说，该专利涵盖的是用向消费者展示广告代替向其收取内容使用费的概念。自Ultramercial于2009年起诉Hulu、WildTangent和其他几名被告侵犯上述专利起，麻烦就开始了。当时联邦巡回法院支持Ultramercial持有的专利，而Hulu和WildTangent拒绝屈服，专利战继续发展。
　　Hulu和WildTangent认为，Ultramercial的专利只是一个抽象概念而不是能够获得专利的客体。2011年，联邦巡回法院拒绝了他们根据第101条对Ultramercial提出的质疑，而2012年，美国最高法院要求上诉法院对这一判决进行重新考虑。2013年6月21日，上诉法院维持了原判，判定涉案权利要求确为能够被授予专利的客体。Ultramercial如今正在地区法院推进自己专利遭侵权的主张。
　　值得注意的是，根据第101条提出的质疑并不是针对某专利对于在先技术的有效性，而是希望裁定某一方法或体统是否符合专利保护的条件。如果捍卫专利成功，Ultramercial将有可能尝试向YouTube、Hulu、WildTangent以及数以千计其他展示广告的企业征收软件专利费，并可能导致在以后的多年内耗费对数字内容世界来说极为重要的资源，直至该专利过期。
　　专利法的基础来源于宪法。宪法第1条第8节第8款授权国会“通过限制作者和发明人对其作品和发现拥有专有权的年限，促进技术和有用工艺的进步。”
　　这一点引发了许多问题：什么才是“发现”？“有限的年限”是多久？什么是“专有权”？还有如何定义“进步”？
　　当然，法律界还在就所有这些问题继续进行争辩。但据电子前沿基金会透露，在此期间，美国专利商标局（USPTO）每年都批准4万多项软件专利，对每个项专利的审查时间平均不足18个小时。只需要强调下列几个数据就足以认定对上述宪法版权条款的现有解释甚至还未能支持“进步”这一本已相当模糊的概念。#p#分页标题#e#
　　2011年，波士顿大学研究人员发现，专利流氓（PAE）诉讼给美国经济带来的直接和间接损失达到了每年800亿美元。专利流氓提起的5842件诉讼中，90%的被诉公司都是中小企业。
　　换而言之，专利流氓似乎大量选择缺乏应对长期法律诉讼所需现金储备的新兴企业和小企业作为诉讼对象，而这些企业通常位于软件创新的最前沿。可以想象，如果苹果或谷歌公司在刚成立时就成为专利流氓的打击对象，那我们的世界将会变得多么不同。电子前沿基金会指出，苹果和谷歌2011年用在专利诉讼和专利购买中的费用均超出其实际研究费用。
　　在实践中，专利法的宪法基础已被法律界和商界误读，因此并未促进所谓的“进步”。
　　美国在创业及企业运营方面的吸引力广为人知。世界银行和国际金融公司发布的2012年经商便利指数排名中，美国位居新加坡、香港和新西兰之后，排在第四位。
　　若指数的计算除了考虑创立企业、获得建筑许可及电力和相关设施的便利程度外，还将专利法纳入考量范围，那么美国的排名可能就将发生戏剧性变化--不过对新西兰来说并不会如此。
　　2013年5月14日，新西兰众议院提出了一个议案，对软件进行了重新定义：“就《专利法案》而言，计算机程序不是发明，也不是制造方式。”
　　在新西兰，软件已经不再是发明，但是根据修订后的法律，当软件是一个新颖硬件的组成部分时，仍将允许对该软件申请专利。因此，如果一家企业发明了一个搅拌机，其中需要为硬件设计特定的软件，那么这个软件就可以在搅拌机专利下受到保护。
　　2013年6月7日，德国联邦议员也做出了相同的举措。该立法机构发布了一项联合动议，要求德国政府确保计算机程序只从属于版权领域，因此不能被授予专利。
　　此举保护的是源代码的独创性，而不是该代码的用途。因此，该法律鼓励多家企业都来制作具有单一有用用途的软件，从而促进竞争。
　　可以说，相比美国法律，新西兰和德国的专利法修订案对新兴企业和技术巨头提供的保护都要有效得多。
　　那么问题就来了，美国为什么不能在现在直接废除软件专利呢？
　　也许美国终将会废除软件专利，不过就眼下而言，观察这样的立法对新西兰和德国产生何种影响也许更为明智。废除软件专利可能会打击资本密集型的软件研发活动，或者企业也许会找到更聪明的方法规避这一法律。新、德两国已经选择进行这样的试验，在这时，美国也许最好还是扮演科学家的角色。
　　除了废除软件专利，将软件专利的保护期从20年左右缩短至5年或将带来立竿见影的好处。
　　首先，正如圣克拉拉大学法学院教授埃里克．高曼（Eric Goldman）在其《福布斯》三部曲系列文章中所指出的，相比需要实验室和制造设备投入的制药和机械产品而言，软件的创新周期要短得多，资金要求也较低。高曼以开源软件的受欢迎程度为例证，认为更短的专利期将使软件开发受益。
　　正如在德国，软件开发者可以通过版权保护源代码、可视布局及文档。五年的保护期能够使创新者从其辛勤劳动中得到回报，同时也不会给全球软件的革新制造任何障碍。
　　其次，如果像Ultramercial的广告内容专利等极为模糊和抽象的概念或过于概括和常识性的“发明”能够继续通过专利局的审查，至少5年的保护期可以让这些专利尽早失效。
　　5年的保护期只是变革专利法、使之真正“促进科学和有用工艺进步”的第一步。(作者：未知，来源：中国保护知识产权网)