网络环境中我国《反不正当竞争法》的修改与完善

发布时间：2015-06-11 10:24商业秘密网点击率：9565

　　网络技术迅猛发展，带来了网络经济的繁荣。与现实经济生活一样，网络环境中也存在不正当竞争行为，其中有的不正当竞争行为只是现实市场中不正当竞争行为的“位移”，没有差别;有的不正当竞争行为是网络技术带来的，属于网络环境的“专利”。对于网络技术带来的这些新的不正当竟争行为，人们关注不多，但是它们已经并且正在严重地扰乱网络经济秩序，侵害其他网络经营者和消费者的合法权益。面对这些新型的不正当竞争行为，我国的《反不正当竞争法》已经显得无能为力，迫切需要、完善。
　　一、网络环境中不正当竞争行为及其表现形态
　　(一)网络环境中不正当竞争行为
　　虽然网络环境带给了人们无穷的财富和新的体验，但是网络市场与现实市场相比，并没有实质的改变，仍然是市场主体通过讨价还价的交易进行资源配置的手段，改变的只是交易的方式和交易的环境，即改变的只是技术问题。因此对于不正当竞争行为来说，不管发生在现实市场还是网络市场，其本质并没有变化。对于我国的(反不正当竞争法》来说，大家批判甚多，但是对于其中第二条第1款对不正当竞争行为的定义，学界与实务界的认识都高度一致，所以这个定义在网络环境中同样适用，即:网络环境中的不正当竞争行为是指经营者在网络市场交易中，违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不遵守公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
　　(二)网络环境中不正当竞争行为的表现形态
　　网络环境中不正当竞争行为的表现形态，大抵可以分为两类，一类是传统不正当竞争行为在网络上的异化，即从本质上可以归为传统不正当竞争行为的种类，如通过“黑客”行为获取他人商业秘密的不正当竞争行为就属于传统种类中的“侵犯商业秘密的行为”;另一类是网络环境中的新型不正当竞争行为，如当前大量存在的“软件攻击”行为，就很难归为当前《反不正当竞争法》中的种类，当然还有一些网络不正当竞争行为存在竞合现象，难以归类。由于先前还未见有人对网络环境中不正当竞争行为的形态做出比较完整的梳理，所以本文不惜篇幅将它们一一列出，抛砖引玉。
　　1.域名纠纷。域名纠纷是当前网络环境中不正当竞争行为发生最早，引起关注最多的一类，美国的“可口可乐”、“麦当劳”，中国的“长虹”、“全聚德”、“同仁堂”等都曾经遭遇过域名纠纷。①域名纠纷主要包含两种，即域名抢注行为和域名混淆行为，具体为以下四种情况:(1)恶意抢注商号、商标或其他商业标识为域名的不正当竞争行为;(2)盗用商标、商号或其他商业标识为域名的不正当竞争行为;(3)故意模仿、篡改在先注册域名、商标、商号或其他商业标识并将其注册为域名的不正当竞争行为;(4)将在先域名抢注为商标的不正当竞争行为。②
　　2.不正当链接。“超级链接功能使得原本茫茫然无头绪的信息大海变成了贯穿全世界的信息网络”，③所以互联网的真正生命就来自于链接技术。链接包括链进、链出、首页链接、深链接、视框链接等。除首页链接外，这些方式都可能发生不正当竞争行为，但是主要存在于深链接、视框链接和图像链接中。
　　3.网页抄袭或盗用。一个好的网页，知名企业的网页，或者知名网站的网页，都具有自身的特色，不仅本身是著作权保护的对象，往往也代表着巨大的无形资产。通过网页的抄袭或盗用，可以混淆自己的网页和他人网页，使用户误以为自己的网页就是他人的知名网页，从而提高自己网页的点击率，并盗取他人的交易机会甚至进行诈骗。
　　4.通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为。主要指利用埋设“元标记”进行的不正当竞争行为。网络服务商为广大网络用户提供了很多搜索引擎，网络用户可以轻易地利用关键词搜索到自己想要的网站、网页等信息。网络的成功与否在于点击率的高低，点击率高的网站意味着更高的广告收人。利用“元标记”埋设进行的不正当竞争行为，指网上经营者将一些知名网站的关键词，比如网站所有者、网站标识或者商标标识、网站内容性质、网站特色等，“埋人”自己的网站，当用户搜索该知名网站时，一并出现自己的网站。一般的用户都喜欢浏览搜索结果的首页或者前几页，这样就能借助知名网站的高搜索率来提高自己的点击率从而获利。这是一种典型的网络“搭便车”行为。#p#分页标题#e#
　　5.软件攻击。软件攻击指的是利用自己的软件去攻击竞争对方的软件，使得对方的软件不能下载、安装或者正常使用，即恶意的“软件冲突”。2004年10月，北京市第二中级人民法院对广受关注的“百度诉3721不正当竞争纠纷上诉案”做出终审判决:判决北京三七二一科技有限公司停止以“3721网络实名”软件阻碍百度在线网络技术(北京)有限公司的“百度IE搜索伴侣”和“百度搜霸”软件正常下载、安装和运行的涉案不正当竞争行为，并赔偿百度在线合理诉讼支出费用。④
　　6.强制广告。包括垃圾邮件和“弹跳广告”。首先是垃圾邮件，外国通常称为“不请自来的电子邮件”。垃圾邮件一般是商家为了作广告，推销产品或者推广自身品牌所为，大量垃圾邮件占用用户邮箱空间，也耽误用户阅读时间，同时由于其成本低廉，也损害了其他合法经营的竞争者的竞争优势。“弹跳广告”又称为“插页式广告”或者“蹦出广告”，当用户打开网页的时候，这种广告即自动蹦出，通过遮挡用户的视线，“强制”用户阅读其广告内容，其中有两种“弹跳广告”最为恶劣，一种是随着人的视线移动，使得用户无法阅读网页内容，另一种是无法关闭，或者在关闭按钮上链接广告网页，当用户试图关闭网页的时候却进人了广告者设置的“陷阱”—广告主的网站或网页。
　　7.通过BBS等平台进行的不正当竞争行为。由于网络的开放性与主体的虚拟性，使得BBS以及其他一些信息发布平台成为一个实施不正当竞争行为的场所。该类不正当竞争行为主要与发布虚假信息、进行虚假广告以及低毁竞争对手商业信誉有关。
　　8.利用“黑客”进行的不正当竞争行为。如果“黑客”的破坏活动或者窥探行为是出于不正当竞争的目的，财也属于网络环境中的不正当竞争行为。2005年8月，沈阳市和平区大隆图片社向客户发送的网传图片丢失、损坏严重后报案，警方通过调查，发现“黑客”是其竞争对手沈阳伊诺丽枫数码影像有限公司的商经理，商经理向公安机关承认，2005年8月底自己通过’QQ密码破解软件获得了“大隆数码”的密码，从9月中旬到9月25日，其在内吧及办公室使用该QQ号码冒用大隆员工的名义聊天，截获图片、数据并删除，目的是“让大隆不能正常给客户输出图片，让客户对大隆公司不满意，给大隆公司利益造成损失”。后此案经过一审、二审，由辽宁省高级人民法院判决伊诺丽枫公司赔偿大隆图片社20万元。而通过“黑客”行为非法获取他人商业秘密，从技术上来讲也并不复杂。⑤
　　9.软件捆绑。因微软公司在其销售的IE中捆绑office操作系统，从而使得“软件捆绑”声明远扬。但是微软公司的捆绑行为是建立在其市场垄断地位上的，作为大量存在的不具有垄断地位的企业，为了获取交易机会，则更多在网络上通过秘密的“软件捆绑”，实施不正当竞争行为。通常的做法是将不知名的软件捆绑在一些下载率高的软件上，当网络消费者在下载自己需要的软件的时候，不需要的软件随之而来。
　　10.“赖皮软件”。所谓的“赖皮软件”，指一旦进人用户电脑，需要专业人员才能卸载，以此盘踞在用户电脑中，阻止其他同类软件的下载和安装或者在用户使用其他同类软件的时候发生软件冲突，“强制”用户使用。
　　11.外挂程序。著名的全球市场咨询和顾问机构IDC，在它的《2003年度中国游戏产业报告》中，认为外挂是指某些人利用自己的电脑技术，专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序。⑥通过外挂行为，游戏者可以轻易获得积分、升级等游戏奖励，以吸引一部分游戏爱好者使用，另一方面也可以损坏原来游戏的平衡性与良妹氛围，干扰游戏爱好者的使用，以降低原来游戏软件的魅力，使得原来游戏软件的用户减少。#p#分页标题#e#
　　12.擅自更改他人主页。这种情况主要发生在一些经营搜索引擎的公司。为了推广自己公司的搜索引擎，利用技术手段擅自反复地更改用户主页，使得用户一打开网站即进入该搜索引擎，降低用户原有主页以及其他搜索引擎的交易机会，构成不正当竞争行为。
　　此外，还有其他一些不正当竞争行为，比如雇请网络上的“骂人公司”进行诉毁他人商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，⑦大量存在的“诱惑性”广告等。而且，随着网络技术的发展，新的不正当竞争行为还将不断涌出。
　　二、我国《反不正当竟争法少调整网络环境中不正当竟争沂为的不足
　　网络环境中不正当竞争行为的危害众所周知，不仅严重侵害了其他网上经营者以及消费者的合法权益，也极大地扰乱了网络市场秩序，动摇了人们对网络经济的信心，并且网络市场秩序的混乱状态“投射”到现实经济，同样造成现实经济的混乱与动荡。那么，何以如此多的不正当竞争行为相继出现并横行网络?其中有经济原因，因为网络技术使得采取不正当竞争行为的成本降到非常低的程度;也有道德原因，由于网络的开放性、自由性、虚拟性，市场主体的道德底线受到了前所未有的挑战，现实社会中的“道德成本”在阿络环境中变得无足轻重;当然最主要的是法律原因，尤其是我国《反不正当竞争法》严重滞后于经济现实的发展，无法适应网络环境中反不正当竞争的需求。
　　第一，我国《反不正当竞争法》一般条款的缺失。一般条款的缺失一直是我国(反不正当竞争法》饱受垢病之处，因为列举式的立法模式所固有的僵硬和呆板，对于变幻莫测的市场不正当竞争行为，无法迅速反应和快速跟进。但是相对于网络市场的开放性和自由性，现实市场对一般条款的需求几乎可以忽略。网络环境中的不正当竞争行为的种类，是《反不正当竞争法》所无法列举的;网络环境中的不正当竞争行为的发展速度和变幻莫测，是立法者所无法预测的。事实证明，由于我国《反不正当竞争法》一般条款的缺失，致使当前网络环境中大量的不正当竞争行为无法可依，肆意横行。
　　第二，我国《反不正当竞争法》中规定的“经营者”难以适应网络环境的需要。《反不正当竞争法》第二条第3款规定:“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”可见我国《反不正当竞争法》主要从“主体资格”的角度去认定实施不正当竞争行为的主体，反过来说，没有经过登记注册、没有取得营业执照的“非法经济组织”是被排除在“经营者”范围之外的。⑧但是至少从目前来看，网上经营者大多数是没有经过注册登记，没有获得相关证照的。⑨而且，由于网络的无国界性，经营者也是没有国界的，而登记注册是一个国家的主权活动，即使经营者在一国取得了合法地位，能否被他国所承认?有没有可能出现由于“制度竞争”的原因，导致大多数网上经营者都集中到某个管制最松的国家或地区去注册，就好像75%的美国大公司总部集中在特拉华州?
　　第三，我国《反不正当竞争法》中没有明确“竞争关系”的范围。不管是在我国主流理论上还是司法实践中，“竞争关系”都是构成不正当竞争行为的前提。在“百度公司诉3721公司”一案中，法官在认定3721公司构成“软件攻击”的不正当竞争行为前，首先指出“本案涉及的‘百度IE搜索伴侣’软件和‘3721网络实名’软件均为提供互联网用户免费下载具有地址栏搜索功能的商业软件……属于同行业者，具有竞争关系。”⑩在现实经济环境中，“竞争关系”的要求放纵了很多居心厄测的不正当竞争者，在网络环境中，“竞争关系”更是无从界定。现在大多数经营性网站依靠广告收人，所以网站的成功与否在于点击率的高低，点击率高的网站意味着更高的广告收入。从这个角度讲，所有的网站和网页都“竞争关系”，因为它们争夺的都是有限的“点击率”。#p#分页标题#e#
　　第四，我国《反不正当竞争法》中法律责任规定不能适应网络环境的需要。《反不正当竞争法》中法律责任规定上的缺陷一直是学者们批评的靶子，但是基本集中于法律责任的不完整以及操作性太差的问题，没有考虑到网络经济中不正当竞争行为的特性。网络经济的开放性和主体的虚拟性，使得网络中不正当竞争行为主体具有极大的隐蔽性，监管难度很大，受害者维权成本过高。按照法经济学的观点，作为“经济人”的网上经营者，随时在对自身行为进行成本收益的分析，当成本小于收益，即当某个行为能够给他们带来正的效益的时候，他们会选择实施，反之，当成本大于收益即效益为负的时候，他们会选择放弃实施。⑪所以，为了减少不正当竟争行为的发生，必须加重对网上不正当竟争行为的法定责任。
　　第五，我国《反不正当竞争法》对消费者权益保护的无力。近年来，世界范围内不正当竞争法的价值取向正在悄然发生转变:从保护竞争者到共同保护竞争者和消费者。⑫在网络环境中，不正当竞争行为对消费者的侵害更加严重;比如作为不正当竟争行为的“弹跳广告”和“垃圾邮件”，更多的在于对消费者的“骚扰”而不是对其他经营者的侵害。“软件冲突”虽然损害了竞争对方的交易机会，但更多的是损害了消费者的软件选择权以及消费者的其他权利，因为“软件攻击”的结果往往是“导致软件功能使用不正常或根本无法使用，甚至可能直接造成系统运行缓慢甚至死机、蓝屏，等等。”⑬网络环境中不正当竞争行为的直接受害者是消费者。
　　三、网络环境中我国《反不正当竞争法》的修改完善
　　针对网络环境中的不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》的修改完善主要应从如下方面采取措施。
　　第一，改变现行《反不正当竞争法》的单一列举式立法模式为“一般条款”与列举式的结合。首先，应明确《反不正当竞争法》中“一般条款”的地位，网络环境中不正当竞争行为的多变性，是列举式的立法所无法应对的，因此必须有“一般条款”予以兜底，方能以法律之“不变”应网络环境中不正当竞争行为的“万变”;其次，对于现有《反不正当竞争法》中规定的典型不正当竞争行为作扩张性解释，突破各省《反不正当竞争法实施细则》中对典型不正当竞争行为的限制性理解，将这些规定延伸到网络世界;最后，应将一些网络环境中的典型不正当竞争行为通过法律修改写入《反不正当竞争法》，使其与其他典型不正当竞争行为一样接受《反不正当竞争法》的调整，比如增列域名抢注、视框链接、软件攻击等为不正当竞争行为。
　　第二，明确《反不正当竞争法》中“经营者”和“竞争关系”的范围。关于“经营者”，应充分考虑到网络的开放性、主体的虚拟性、监管的艰难性，以行为作为判断的标准，即不管经营者组织主体如何，凡在网络上从事经营活动，即属于“经营者”的范围。⑭《保护工业产权巴黎公约》关于不正当竞争的认定不再以“竞争关系”作为要件，德国、美国等国家也对“竞争关系”的理解非常宽泛。考虑到网络环境的特殊性，我国《反不正当竞争法》应明确“竞争关系”的广义性。
　　第三，对网络环境中的不正当竞争行为适用“惩罚性赔偿”。考虑到网络环境中不正当竞争行为的低成本、高收益，以及网络环境中不正当竞争行为主体的隐蔽性所带来的低查处率和高监督成本，提高法律施加的成本是必需的。“惩罚性赔偿”制度的成功运用，将有力地抑制网络环境中不正当竞争行为的发生。
　　第四，建立“公益诉讼”和“集团诉讼”制度。“公益诉讼”将有效地增加网络环境中不正当竞争行为的被制裁率，降低不正当竞争行为的预期收益，从而防止网络环境中不正当竞争行为的发生。比较有效的方式是赋予相关社团以诉权，⑮比如行业工会、商会、消费者协会等，一方面可以避免诉权的滥用给经营者带来无谓的“讼累”，另一方面可以较好地约束网上经营者的行为。“集团诉讼”制度对于消费者的保护无疑是非常重要的，尤其适用于网络环境中受侵害消费者的广泛性与侵害方式小额、无形的特点。#p#分页标题#e#
　　第五，《反不正当竞争法》可以构建一些新型制裁方式，以提高网上不正当竞争行为的“道德成本”。既然网络技术可以借助网络的无边界、开放性特点，帮助不正当竞争行为者获得不正当收益，同样可以借助这些网络技术对不正当竞争行为人予以“信誉谴责”或者技术上的制裁，使得不正当竞争行为人难以混迹于网上经营者。以其人之道还治其人之身，正所谓“成也萧何，败也萧何”。
　　此外，尽快颁布《反不正当竞争法的》的配套法律法规，对网络经济予以良好规范。我国已经陆续颁布了一些针对网络经济的规范性文件，如2001年由CNNIC制定的(通用网址解决办法》，2003年由新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》等，但是这些基本上都是以文件的方式出现，立法的效力层次比较低，且立法远远落后于网络经济以及司法实践。外国在相关方面已经取得了许多成功经验，比如美国的《反垃圾邮件法》、《经济间谍法》等，我国可以借鉴。
　　注释：
　　①参见刘大洪主编:《反不正当竞争法》，209页，中国政法大学出版社，2005。
　　②关于城名不正当竟争的详细论述，可阅读左帕仙:《域名不正当竞争的法律规制》，中央民族大学硕士学位论文，2006。
　　③葛伟民:《网络效应:互联网发展对全球经济的影响)，16页，上海社会科学院出版社，2004。
　　④案件详情请阅读张晓津:《软件冲突与不正当竞争法律问题研究—百度公司与三七二一公司案法律问题研究》(上)(下)，载《信息网络安全》2006年第9、10期。
　　⑤随便翻着一本关于‘黑客”技术的书籍，你都会为自己联网电脑中的所有信息随时可能全部基礴于“黑客”眼中并由“黑客”复制、修改、侧除而惊恐。
　　⑥转引自杨微:《关于网络环境下不正当竞争行为法律规制的研究》，方工业大学硕士学位论文，2006。
　　⑦http: //hi. baidu. com/savhuxin/blog/item/89113c7a6d9302ec2e73b356.html,访问时间:2007-04-11。
　　⑧王众孚主编:《反不正当竞争法律理解与适用》，50-52页，中国工商出版社，1998。
　　⑨我国有些城市已经采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局颁布了《经营性网站备案登记管理暂行办法》，要求“经营性网站的所有者应当向备案机关申请备案登记，领取《经营性网站备案登记证书》并在其网站首页安装备案登记电子标识(以下简称电子标识)。《经营性网站备案登记证书》及电子标识由北京市工商行政管理局统一制作。”但是该规定只适用于经营性网站，总体来说，网络市场的管理还处于混乱的“蒙昧”阶段。
　　⑩详见张晓津:《软件冲突与不正当竞争法律问题研究》(下)，载《信息网络安全》2006年第10期。
　    ⑪参见魁大洪:《经济违法行为的法经济学分析》，载(中南财经大学学报》1998年第3期。
        ⑫德国《反不正当竞争法》在20世纪60年代的两次修改都涉及消费者权益的保护。见邵建东著:《德国反不正当竞争法》，12页，中国人民大学出版社，2001。而珊士、西班牙、欧盟、世界知识产权组织等在它们的关于反不正当竞争的法律或者文件中，也明显体现出保护消费者的意圈。参见音晓尧:《竞争秩序的遭德解读》，65一84页，法律出版社，2005。
        ⑬王晓峰:《软件冲突你知道吗》，载《电脑知识与技术》2006年第34期。
        ⑭事实上，我国多个省份的《反不正当竞争法实施细则》中的经营者都突破了法律的规定，如湖北省、江西省、福建省、海南省、广东省等，比较通用的用语为:“经营者以外的组织和个人，从事与市场竞争有关的活动，也必须遵守本法。”#p#分页标题#e#
        ⑮德国早已通过赎予社会团体诉权的方式应对不正当竞争行为。具体见邵建东著:《德国反不正当竞争法》，11,、38页，中国人民大学出版社，2001。
(作者：刘大洪王永强，来源：经济法论坛)


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