植物新品种保护体制研究

　　对与植物有关的发明，特别是对植物品种权（或称育种权）的保护，是20世纪以来知识产权法的新发展。它是农业领域科学技术进步和商品化的必然结果。植物新品种是指通过育种和各种现代栽培技术而产生的，具有人们所希望特性的农林新品种，如抗旱性、对土地条件的适应性、高产性、花叶或果实有特殊的颜色或味道等，对于提高农业产量和农林产品质量、改善人民生活水平、促进以之为原料的加工业发展都具有重要意义。然而，培育植物新品种不仅需要进行大量投资和科研，还需要数年乃至十余年较长的周期。而新品种在商品化之后，他人却很容易通过购买其种子等繁殖材料进行大量栽培并出售，使育种这的物质和智力投资得不到回报。为了保护育种者的合理的经济权利，促进对植物新品种的开发和推广，以法律手段保护植物新品种培育者的权利是一种必然选择。发达国家自20世纪初开始就以专利法或专门法对植物新品种进行保护，并逐渐形成了美国和欧洲两种各具特色的立法保护体制。我国于1997年 由国务院依据公约的精神制订了 《植物新品种保护条例》，并于1998年正式加入《国际植物新品种保护公约》（1978年文本）。1999年，我国又分别由农业部和林业部制定了《植物新品种保护条例》农业部分和林业部分，初步做到了使我国的植物新品种保护的保护法有法可依，并与国际接轨。但是，我国保护植物新品种的法律模式是借鉴欧洲模式，与美国模式有较大差异。而欧洲模式在现代生物技术飞速发展的今天，正在遭遇越来越大的挑战。欧洲国家也在对这方面的法律制度进行调整。为了适应生物技术时代对法律保护的要求，我国有必要对美国模式和欧洲模式，以及最近发展变化予以关注。本文试分析、比较在保护植物新品种方面美国模式和欧洲模式的历史演变和特点，以求为我国保护植物新品种的立法提供参考和借鉴。
　　一、美国模式的特点：“双重选择”机制
　　从本质上说，植物新品种与其他种类的发明和实用新型一样，也是智力创造活动的成果，可以为人们所实际利用并带来巨大经济效益。因此，用以保护发明创造为宗旨的专利法保护植物新品种应当是较为适合的。然而，专利法有其特殊的立法背景，它是专门以产业性发明创造为保护对象的。它对授予专利权条件所做出的规定，无不体现了产业发明创造的特点。这些规定对于植物新品种而言，显得过于苛刻，甚至根本不可能满足。如植物新品种的价值在于具有“新”的特点，而很难说是否比其它品种“在技术上先进”，因此难以适用专利法的“创造性”标准。再如植物的某些特点，如气味等很难准确地用文字描述，因此也无法清楚地在权利申请书中写明保护范围。
　　对于这些法律障碍，美国在实用主义哲学思想的影响下，以一种较为开明、灵活的态度逐步对传统专利法理论进行了变通和改造，使其能够适应保护植物新品种这一特殊智力创造成果的要求。最初美国的专利法并不保护植物发明，原因之一是当时占优势的观点认为植物是自然界的产物，不是育种者创造性的发明。原因之二在于美国专利法规定必须在专利申请书中清楚地描述要求保护的发明，使同一领域的技术人员能够在保护期结束后实施，而这一要求对植物来说几乎是不可能的。因为仅以文字或图片很难将不同植物品种完全清楚地区分开。如对于花的芳香、苹果的味道等，几乎没有核实的词汇加以描述。[2]但是20世纪初，美国的城市化步伐促进了对装饰性庭园植物的需要，在植物商品领域也出现了不正当竞争[3]在职业园艺家和培育者强烈推动下1930年美国通过了《植物专利法》。对以无性繁殖方式培育的植物品种进行保护。为了使植物品种获得植物专利，《植物专利法》放宽了普通专利法对“说明”的要求，即只要求“尽可能合理地完整”。
　　但是，《植物专利法》只保护通过无性繁殖方式产生的植物新品种。这意味着只有当他人未经权利人许可，使用无性繁殖的方式从受保护的植物新品种中培育植物才是侵权行为。他人独立地培育出和受保护的品种相同的品种不算侵权。[4]在生物技术得到进一步发展之后，《植物专利法》的保护范围就显得过于狭窄了。1953年，为了进一步加强对植物新品种及相植物发明的保护，美国国会在其通过的《实用专利法》中规定对植物发明可授予实用专利，从而突破了将植物视为“自然界的产物”而不能受到一般专利法保护的障碍。同时，立法者语序申请实用专利的申请人提交植物材料，如种子，结合书面说明而满足专利法对“充分描述发明对象”的要求。《实用专利法》大大拓展了保护与植物有关发明的范围。它不限定受保护植物的繁殖方式，即有性或无性繁殖的植物品种都可能受到保护。该法还直接保护植物新品种本身，即使他人自行培育出同样的植物新品种也可能构成侵权。在现代生物技术发展起来后，《实用专利法》的意思显得更为明显，因为它可以灵活地对植物发明的各个方面进行保护，这特别适合保护转基因植物发明。例如，对于通过基因工程获得的新西红柿产品，育种人可以对任何含有该克隆基因的西红柿（即使其无法被归为一个植物品种）提出申请。也可以对经过该基因改造的特定西红柿品种，以及基因工程植物的种子和果实申请实用专利。此外，还可以对被克隆的基因、含有基因的表达媒介，以及发明植物的方式或在基因改造植物中制造蛋白质的方式在同一申请书中提出专利要求。甚至对从植物中提取的化学物质，可以就其化学构成或作为食品添加剂申请专利。此外，《实用专利法》还保护培育植物的方法。[5]#p#分页标题#e#
　　1970年美国加入了《国际植物新品种保护公约》，并据此制定了自己的《植物新品种保护法》，但鉴于已有《植物专利法》专门保护无性繁殖的植物品种，因此美国的《植物新品种保护法》只保护有性繁殖的植物品种。
　　可见，美国实际上对植物新品种实施的是三种保护方法，三种保护方法相互配合，形成了较为完善和严密的保护体系。其中，“实用专利”可以覆盖包括植物品种在内的任何植物发明，而《植物专利法》和《植物新品种保护法》分别保护通过无性和有性繁殖方法获得的植物品种。对于某一特定植物品种，申请人可以根据情况选择申请实用专利权，或者申请植物专利权及植物新品种权，具有一种事实上的“双重选择”权。[6]
　　二、欧洲模式的特点：“单一选择”机制
　　与美国相比，欧洲尊重专利法的传统理论，始终认为前述传统专利法保护植物新品种的障碍无法克服，因此走上了以专利法之外的特别法保护植物新品种的道路。荷兰在1942年，德国在1953年分别通过了植物新品种保护法，赋予植物新品种育种者以生产和销售植物新品种繁殖材料的排他性权利。1961年12月，在欧洲国际的倡导下，《国际植物新品种保护公约》在巴黎签订，并依据公约成立了“国际植物新品种保护联盟”。[7]公约的主要内容是赋予植物新品种育种者以“育种权”（或称“品种权”），未经育种权人许可，他人不得以商业销售为目的生产、出售植物新品种的繁殖材料（如种子）。与美国的立法不同，公约1961、1972和1978年文本均规定，成员国只能选择用专利或专门保护的方式来保护植物新品种育种者的权利，不允许同时用专利和专门保护方式保护同一种植物属或种，即所谓“禁止双重保护”原则。[8]参加公约的欧洲国际及以公约为样本制定植物新品种保护法的国家都采取了专门的保护方式，即以植物新品种专门立法来保护育种者的权利，同时在专利法中明确将植物新品种排除出专利保护范围。《欧洲专利公约》第53条b款明确规定：“有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物方法不能被授予欧洲专利，本规定不适用于微生物方法及其产品”。这样，在欧洲保护植物新品种的唯一法律就是植物新品种保护法、1994年，欧洲理事会通过的《欧共体植物新品种保护条例》成为欧洲植物新品种保护领域的统一规则。该条例基本与《国际植物新品种保护公约》保持一致。
　　从70年代开始，现代生物技术，特别是基因工程被越来越多地应用于植物品种的改良。如将具有抗病虫害、抗旱等功能的基因片断插入植物，使植物表现出这些特性。而无论是《欧洲专利公约》、《国际植物新品种保护公约》还是《欧共体植物新品种保护条例》均是针对传统植物栽培技术而制定的，对于应用现代生物技术产生的与植物品种有关发明的法律保护问题，并未作出清晰、明确的规定。在这种情况下，植物新品种或相关创新的法律保护，在欧洲出现了极大的不稳定性，主要表现在：《国际植物新品种保护公约》和《欧共体植物新品种保护条例》均要求“品种”应具有以某一特定基因型或基因型组合产生的特性表达、能够区别于任何其他植物，而且作为一个分类单元其适用性经过繁殖不发生变化。[9]而用基因工程改造植物的结果往往是仅改变了植物一个基因片断，而不是用于定义该植物的全部基因型。而且，转基因植物由于含有从其他植物中导入的异源基因，因此很难将其简单地界定为某一传统植物品种。对于这种转基因植物是否构成“植物品种”，立法上并没有清晰的界定。[10]
　　相比专利法而言，植物新品种法提供的保护方法是一种“特殊保护”，它的保护范围和力度都较专利法要小。如植物新品种保护法只保护植物品种本身 ，不保护培育植物新品种的技术，这是因为一项传统的栽培技术一般只能应用于一个植物品种，因此保护了植物品种，也就等于保护了栽培技术。而对于可用来培育植物新品种的转基因技术而言，真正有价值的不仅仅是培育出的转基因植物新品种，还有转基因技术和基因本身。例如，某生物学家通过基因工程将某种外源基因植入植物，可以使该植物具有某种特定的功能。而当这一外源基因可以用相同的方法植入不同种类的植物时，如果仅仅申请保护某一品种植物的品种权显然不足以保护生物学家用于发现、保存、剪接基因过程中的智力性成果。只有对含有该外源基因的植物和培育方法授权专利，才能对生物学家实现充分的保护。为了扩大保护范围，转基因植物的培育者往往不以“植物品种”作为申请主题，而以可涵盖该植物品种的其他名义，如转基因植物本身、其种子、细胞、培育方法等提出专利申请。而在1993年之前，由于立法上对转基因植物是否属于“植物品种”没有清晰的规定，欧洲的判例法认为只要不直接以“植物品种”提出专利申请，转基因植物是可以获得欧洲专利保护的。[11]比利时、德国、法国、西班牙等国也只将列入植物品种保护法保护品种目录中的品种排除出可专利性范围，其他品种可以获得专利保护。[12]这样，尽管《欧洲专利公约》将植物新品种排除出了专利保护范围，但欧洲在实践中仍然存在着随植物新品种的专利保护。#p#分页标题#e#
　　然而，1993年欧洲发生的“Plant Genetic System”案改变了转基因植物品种可以获得欧洲专利的惯例。在该案中，申请人就一种经过基因改造，具有抗除草剂特性的植物及其细胞、种子提出专利申请。欧洲专利局技术上诉委员会（EPO Technical Board of Appeal）在T356/93号决定中认为：转基因植物至少拥有一种区别于其他植物的特征，而且能在繁殖时保持一致性和稳定性，因此属于“植物品种”，不能被授予专利。[13]这样，T356/93决定等于彻底排除了转基因植物获得欧洲专利保护的可能性。
　　在1999年发生的Novartis AG案中，欧洲专利局扩大上诉委员会（EPO Technical Board of Appeal）作出的G1/98号决定成为欧洲植物新品种法律保护机制的重大转折。该案的起因和Plant Genetic System案非常相似，申请人也是一种含有抗病特点的转基因植物提出专利申请（但并未以一种植物新品种的名义提出申请）。欧洲专利局上诉委员会坚持其在T356/93号决定中的意见。认为只要发明潜在地体现了一个植物品种，该发明就不具有可专利性；因为如果批准包含了植物品种的专利申请，则权利请求书范围内的一切将成为保护对象，请求中所包含的植物品种也将因此而受到保护，这不符合《欧洲专利公约》的规定。而扩大上诉委员会指出：以单个重组DNA顺序界定的植物不是一种单一的植物群，并不是“品种”的定义所能容纳的。此案中的转基因植物究竟属于植物界传统分类法中哪一个类别并不确定，更不用说还需要考虑它在特定种属内是否作为品种具有基因上的一致性和稳定性。因此，被申请的发明并不明确或暗示地界定了一个单一植物品种。扩大上诉委员会最后做出的结论是一项申请如果并未就一种植物品种单独提出申请，就不能根据《欧洲专利公约》53条（b）排除在可专利性的范围之外，即使它可能包括植物品种。[14]
　　显然，扩大上诉委员会G1/98号决定推翻上诉委员会T356/93号决定，重新使转基因植物有可能获得欧洲专利保护。这意味着欧盟对植物发明的保护将大大加强。但是G1/98号决定也并未解决欧洲保护植物发明体制中的全部问题。原因在于：扩大上诉委员会是在坚持“植物品种不能被授予专利”的前提下，仅仅将申请主题不是某一种植物品种本身的转基因植物发明纳入专利保护范围的。而专利局要准确地判断一项转基因植物发明是否构成植物品种，本身就是一件非常棘手的工作。因为正如扩大上诉委员会自己所指出的，转基因工程既可能改变用于定于某一植物品种的全部基因，也可能只改变其中的一个基因片断。在现代生物技术越来越发达的今天，专利局要清楚地划分两者的界限并不容易。而且这对申请人来说也成了额外的负担，因为其必须正确地选择申请专利权或植物品种权，如选择错误不但得不到保护，还会浪费大量精力和财力。此外，这一做法实际上鼓励发明人尽量 避免培育一个特定植物品种，或在申请时竭力扩大申请范围，以使申请“包含”植物品种，而不局限于某一种植物品种，以获得专利保护。可以说G1/98号决定是在《欧洲专利公约》明确将植物新品种排除出专利保护范围的情况下，为了尽量扩大对植物新品种的保护而采取的不得已的变通手段。
　　很明显，欧洲对植物品种的保护采取了与美国截然不同的政策，即对某一特定的植物品种，法律保护方法是唯一确定的，申请人只可能按照法律规定，依其发明的性质申请专利权或品种权，而不可能在专利保护和品种权保护两种法律保护手段之间自行选择。这种拒绝“双重保护”的做法显然会使申请和审批的成本上升不利于对植物新品种进行灵活、充分的法律保护。
　　三、美欧保护植物新品种的模式对中国启示
　　我国《专利法》明确规定：动植物新品种不能被授予专利。对于植物新品种，我国的育种人只能根据《植物新品种保护条例》获得品种权的保护，因此，我国的植物品种保护模式接近于欧洲而不同于美国。但是，与欧洲对植物新品种的保护力度相比，我国仍然显得远远不足。首先，欧洲的比利时、德国、法国、西班牙等国对植物新品种保护目录之外的植物新品种可以授予专利。而我国目前由于《专利法》对此有禁止性规定，因此对于植物新品种保护目录之外的品种也不能进行专利保护。其次，欧洲专利局扩大上诉委员会G1/98号决定表明，只要申请主题并非局限于某一特定植物品种，即使包含了植物品种，也可能申请专利权。这就使许多转基因植物可以获得专利保护。而我国目前尚无任何立法、判例或专利局的实践可以支持这一做法。因此，我国对植物新品种的保护范围不仅远逊于实行“双重选择”的美国，也不及实行“单一选择”的欧洲。#p#分页标题#e#
　　特别值得指出的是，我国立法者在借鉴欧洲等国专利法经验，规定不得授予植物新品种专利保护的时，并没有高清该条款的愿意。这一禁止性条款是为了避免一种植物新品种同时获得品种权和专利权保护，并不意味着植物新品种本身缺乏赚利息性或根本不能获得知识茶暖保护。我国在制定《专利法》时，尚没有《植物新品种保护条例》及其他任何保护植物新品种的特定法律法规，因此，当时《专利法》将植物新品种排除出专利保护范围后，就使得植物新品种在我国得不到任何法律保护。可以说，这是在完全没有弄清国外立法背景的情况下，对国外法律盲目的照抄，在实践中造成了不良后果：农业科研单位在科研人员从事品种培育和改良的积极性被严重挫伤。据统计，在《植物新品种法》颁布前的10年，农业科技人力资源增长速度低于全国科技人力资源总量增长速度，农业科技人力资源在全国科技人力资源中的比重下降，农业科研人员大批流失。[15]这不能不说是一个值得我们沉思的教训。
　　在生物技术飞速发展，基因工程越来越多地被用于植物品种的培育和改良的今天，鉴于上文所述的原因，仅仅依靠《植物新品种保护条例》保护植物品种已显不足。对此，我国面临着两种选择，一是学习美国，删除《专利法》中不保护植物品种的规定，至少将不能受到《植物新品种保护条例》保护的植物新品种。特别是转基因植物新品种纳入专利保护范围，甚至可以考虑实行美国的“双重选择”模式，进一步扩大专利对植物新品种的保护范围，由申请人根据实际情况，自行选择专利权保护或新品种权保护。二是仿效欧洲，在不改动专利法的情况下，颁布司法解释或行政法规，对于没有直接以“植物品种”为申请主题的发明，认可其可以申请专利保护，以适应生物技术时代我国保护植物新品种的需要。
　　注释：
　　[1]当时美国法院提出，对植物进行专利保护无异于“对使用自然力授权专利，这无疑对促进进步毫无意义”。Ex parte Latimer,1889 Dec. Comm’r Pat.123;American Fruit Growers. Brogdex Co,283 U.S.1,8U.S.P.Q.(BNA)131(1931)。
　　[2]Geertrui Van Overwalle :Paten Protection For Plants:A Comparison of American and European Approaches, The Journal of Law and Technology,Vol.39p.143(1999).
　　[3]田志康译：“美国植物专利法（PPA）65年”，载《科技与法律》1997年1-3期合刊。
　　[4]Imazio Nursery Inc. v.Dania Greenhouses,69F.3d1560(1995).
　　[5]Richard C. Peet: Protection of Plant-Related Inventions in the United States,http://bioethics.gov.
　　[6]在1985年发生的“Ex parte Hibberd”案中，美国专利与商标局上诉委员会再次确认了这一“双重选择”原则。在该案中，申请人就一项植物新品种申请实用专利保护，专利审查员认为，已纳入《植物新品种保护法》和《植物专利法》保护范围的植物新品种不能再由《实用专利法》保护，否则会形成对于一同对象在法律保护上的相互重叠。上诉委员会则认为可授权专利的植物发明的范围并不是因为《植物新品种保护法》和《植物专利法》的制定而受到限制。这清楚地说明，对于植物新品种，育种人对于采用何种法律进行保护，是享有选择权的。见Ex parte Hibberd,227U.S.P.Q.(BNA)443(1985);Robert Patrick Merges: Patent Law and Policy, MICHIE Law Publishers Virginia,USA,p165-167。
　　[7]奋约1961年的文本又在1972年、1978年和1991年经过3次修订,至今已有46个国家加入。
　　[8]见(国际植物新品种保护会约》1%1年丈本第2条。
　　[9]P.A.C.E van der kooij: Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, Kluwer Law International1997,p11,p14.#p#分页标题#e#
　　[10]Mary Ann Liebert, Inc.: The Protection of Biotechnological Inventions in Europe, Biotechnology Law REPORT Vol.19’p.63(2000).
　　[11]Claire Balodck & Oliver Kingsbury: Where Did It Come from and Where Is It Going? The Biotechnology Directive and Its Relation to the  EPC, Biotechnology Law Report, Vol.19,p.7(2000).
　　[12]Decisions of The Enlarged Board of Appeal G1/98, Official Journal EPO 2000,p111.
　　[13]同上,P545。
　　[14]同前注11。
　　[15] 刘德萍:“叶我国立法保护植物新品种若千问题的思考低相国家知好权局条响编快成电路和植物品种知识产权保护专辑饥专利文献出版社19%年4月版。(作者：王迁，来源：电子知识产权)