侵犯商业秘密罪若干争议问题研究

　　摘  要：侵犯商业秘密罪中的重大损失既包括直接损失，也包括间接损失。重大损失应限于物质损失，而不应包括因侵权而导致的荣誉、名誉的损失。重大损失与商业秘密的自身价值不能等同。认定侵犯商业秘密重大损失应综合考虑以权利人的损失、侵权人的获利或商业秘密的许可使用费进行计算。侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪，其主观方面不应包括过失。侵犯商业秘密罪中的“应知”不同于刑法总则中的疏忽大意过失中对危害后果的“应当预见”，刑法分则中的“应知”是一种对犯罪对象的客观性预见，其应理解为“应可推为明知”，是一种推定故意的心理态度。
　　关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；主观方面；应知
　　侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成 重大损失的行为。侵犯商业秘密罪作为我国97年新刑法增加的一个新罪名，我国理论界近年来对其研究颇多，各种争议也较大。特别是有关侵犯商业秘密罪客观方面中的重大损失该如何确定的问题，以及侵犯商业秘密罪主观方面究竟是只有故意构成抑或故意和过失均可构成的问题等，理论和实践中还存在有很多不同观点，这在很大程度上会影响对本罪的正确认定。为此，本文拟对侵犯商业秘密罪客观方面中的重大损失以及其犯罪主观方面进行研析，以期能为解决这些问题提供一些思路。
　　一、侵犯商业秘密罪的重大损失如何计算
　　侵犯商业秘密罪是结果犯，行为人的行为只有达到已经或者可能给商业秘密权利人造成重大损失的程度，才能够构成犯罪，否则应当按照一般侵权行为处理。商业秘密之所以能成为刑法的保护对象，在于其本身蕴含着巨大的经济价值。“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[1]但是在司法实践中，刑法所要求的侵犯商业秘密给权利人造成重大损失中的重大损失如何理解及其如何计算至今仍未得到有效解决。
　　为了提高对侵犯知识产权犯罪的打击力度，2004年12月“两高”颁发《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》，）相对于2001年最高人民检察院与公安部颁发的《关于经济犯罪追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》），该《解释》降低了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪等侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准。但是《解释》降低了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪等侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准。但是《解释》对于侵犯商业秘密罪的起刑标准相比较《追诉标准》而言，没有进行大的调整。根据最高人民法院参与起草《解释》的有关人员的说明，这主要是因为：一是侵犯商业秘密的案件较少，二是商业秘密的界定比较困难，三是给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前还没有定论，论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究，故仍然维持《追诉标准》中的“损失数额在50万元以上”。[2]由此可见，侵犯商业秘密犯罪案件中重大损失计算标准的确定已成为困扰司法的一大问题。
　　（一）重大损失的含义
　　在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。[3]依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。2001年《追诉标准》第65条就重大损失作了一个大致规定，即侵犯商业秘密，给权利人造成重大的损失包括三种情况：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产；（3）造成其他严重后果的。2004年《解释》第7条则规定，实施刑法第219条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大”。至于侵犯商业秘密罪中的重大损失是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在这些规定中并没有明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。笔者认为，在对重大损失进行具体理解、计算前应首先明确以下几个问题：#p#分页标题#e#
　　1．权利人的损失时是实际损失。关于侵犯商业秘密的重大损失，在理论上长期有一种直接损失和间接损失的说法。直接损失是指所遭受的财产的直接损失或者多支出的费用，如因侵权人盗用商业秘密进行生产和经营活动而造成权利人本身收入的减少，或因调查该经营者侵害其合法利益的不正当竞争行为所支付的合理费用。间接损失是指受害人所失去的应得利益，也即权利人应得到而未得到的合理预期收入。如由于侵权而使预期的优势下降所产生的收益损失、减少等。2001年《追诉标准》规定的是“给权利人造成直接经济损失……”，表明该司法解释将侵犯商业秘密犯罪的损失限定于直接损失。我国法学界也曾发生过间接损失是否需要赔偿的争论。
　　其实，笔者认为，上述所谓的间接损失如商业秘密权利人的合理预期收入，对于权利人来说也是实实在在遭受的损失，应属于由于侵权人的侵权行为而给商业秘密权利人所造成的实际损失。因此，不论直接损失还是间接损失，对于权利人来说都是实实在在的损失，都应该计算在权利人所遭受的损失之列，这些都可以归属实际损失的范畴。当然间接损失可能在计算起来不如直接损失那么容易，但这完全属于实际损失如何计算的问题，我们不能因为其计算起来更复杂而将其排除出“权利人的损失”的范围。对此，2004年《解释》对2001年《追诉标准》这一方面内容进行了修正，删去了“直接”二字，改为“给商业秘密权利人造成重大损失”的表达。也就是最新的司法解释否定了2001年《追诉标准》中对于权利人的损失只计算直接损失的做法，而代之以实际损失的规定，笔者认为《解释》的这一规定内容符合司法实践中的实际情况，因为是正确的。
　　2．权利人的损失应限于物质损失。应该承认，商业秘密是一种无形资产，侵犯商业秘密给权利人造成损失不可能像盗窃罪、诈骗罪等侵犯有形财产那么容易认定。侵犯有形财产给被害人造成的损失主要表现为作为犯罪对象的有形财物的损失，这种损失比较容易计算。比如，盗窃罪给被害人造成的损失主要是被害人丧失了自己的被盗窃的财物。但是，侵犯商业秘密给权利人造成的损失具体是指什么？这是认定侵犯商业秘密给权利人造成损失首先要解决的问题，也是一个比较复杂的问题。有的学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上包括开发成本，现实的优势和未来的优势。开发成本包括研制商业秘密的资金投入、人员投入和时间投入等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和 供求关系；未来的优势是指权利人预期的那部分。[4]有的学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。[5]
　　笔者认为，侵犯商业秘密的重大损失应严格限制为物质损失，而不宜包括非物质（名誉、荣誉方面）损失，否则，就会人为地扩大重大损失的范围。这是因为：商业秘密作为一项知识产权，其对权利人的价值在于能够给权利人带来经济上的利益，而不是给权利人带来名誉或荣誉，这是商业秘密的特点所决定的。商业秘密本身具有价值性，其包括通过现在或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在地经济利益。也即商业秘密价值性的本质体现在所有人因掌握商业秘密而保持竞争的优势。就此而言，侵犯商业秘密行为给权利人所造成损失自然表现为权利人因商业秘密所带来的竞争优势的丧失或者在市场竞争中的优势地位受到削弱或动摇。这种竞争优势的丧失或者竞争优势地位的削弱等均集中体现为对权利人经济利益的损害，这种经济利益的损失当然表现为物质损失而非名誉、荣誉等非物质损失。因此，如果将侵犯商业秘密重大损失的范围扩大为非物质损失，就无法真正体现商业秘密的特点，也无法正确计算权利人的受损程度。#p#分页标题#e#
　　3. 权利人的损失不等同于商业秘密的自身价值。侵犯商业秘密案件在不能确定被害人的损失额，不能确定侵权人的获利额这些数据的情况下，有人提出以商业秘密的自身价值作为权利人的损失数额，司法实践也有部分案例采用此种标准操作。我们认为，在不能确定权利人的损失额或者侵权人的获利额的情况下，以商业秘密的自身价值作为定案依据是不妥当的。除了在非法披露商业秘密使商业秘密完全公开价值消失殆尽的情况下，一般不宜将商业秘密的自身价值等同于“给权利人造成的重大损失”。因为：第一，如果将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失，则混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。众所周知，商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在很大区别。刑法将侵犯商业秘密罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中，而不是置于“侵犯财产罪”一章中。[6]侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫等罪，由于行为是直接取得财物，排除了原财物合法所有人或者占有人的权利。而商业秘密受到侵权一般只排除了商业秘密权利人的独占权。所以，将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。第二，如果将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，与罪行法定原则是相背离的。因为，如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，实际上将刑法第219条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。而这样的解释，显然不符合刑法第219条规定的内容和立法原意，因而可以说有违反罪刑法定原则之嫌疑。
　　（二）重大损失的计算
　　应该说，侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，因商业秘密的种类、商业秘密的使用状况、商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。但是，综观理论界和实务界，对于侵犯商业秘密中重大损失的计算标准还是比较混乱的。
　　从近几年部分侵犯商业秘密犯罪案件来看，重大损失的计算并没有统一的标准。实践中，计算权利人的损失主要有以下几种方法：（1）商业秘密权利人收入的减少额。在广州市天河区人民法院审理的李建新侵犯商业秘密案中，损失的计算方法是以商业秘密的权利人--好又多百货商业广场有限公司在商业秘密被侵害后减的销售额作为计算标准。该公司自1997年9月初业绩开始下滑，月销售收入较8月下跌15.63%，计699万元。因此法院认定侵犯商业秘密行为造成公司的客户流失，营业额下降及利润下降等重大经济损失，认定侵犯商业秘密罪成立。[7]（2）侵权人因侵权行为获得的利益额。在湖南株洲市荷塘区人民法院一审，湖南株洲市中级人民法院二审的昌达公司、杨吉钊侵犯商业秘密案中，损失额为昌达公司在侵权期间的销售乘以建汗公司的利润得出建汗公司损失达3269591元。[8]（3）商业秘密的研发费用。在安徽省蚌埠市西市区人民法院一审，安徽省蚌埠市中级人民法院二审的朱广河等侵犯商业秘密案中，损失额则是商业秘密的研制费用1519296元，值得一提的是，被侵权公司的降价损失927169元没有计入重大损失。[9]（4）商业秘密的自身价值。在浙江省绍兴市越城区人民法院审理的侯广举侵犯商业秘密案件中，损失额的计算是根据资产评估公司对商业秘密的价值的评估，其价值折合17969640元，法院据此判断侵犯商业秘密行为给权利人造成了重大损失，侵犯商业秘密罪的成立。[10]由此可见，司法实践中重大损失的认定标准千差万别，很不统一。由于侵犯商业秘密案件中重大损失认定标准存在的不确定性，这必然导致司法适用上的随意性，从而也反映出侵犯商业秘密罪与非罪界限的模糊性。那么该如何认定侵犯商业秘密案件中权利人的损失呢？#p#分页标题#e#
　　我国刑法未对如何计算损失作出规定，相应的规定体现在《反不正当竞争法》第20条，该条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的竞争者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该款规定确定了权利人损失的计算方法，即损失额=损失+调查费，被侵权人的损失难以计算时，则损失额=侵权者的获利+调查费。也就是说 ，这里规定的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得（利润）。虽然该款本来是针对“经营者”所作的规定，但因为就侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失没有其他法律、法规的规定，故实践中往往将此款确定的原则推定适用于其他主体（非经营者）侵权的场合，应该说有其一定的合理性。据此，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为给权利人造成重大损失时可根据案情具有选择采用以下几种方法确定权利人的损失。
　　1.认定侵权行为给权利人造成的损失。商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使原告失去的利润。权利人损失通常包括权利销售减少引起的利润损失，权利人未得到许可使用费的损失以及其他收入的损失，或者权利人商业秘密公开造成的价值损失。权利人可以用特定客户转向侵权人来证明利润损失；权利人也可以用侵权人损失利润的计算还可包括备件、服务、易耗品及其他一般应从权利人购买物品的销售利润。在某些案件中，可根据侵权人销售额确认合理的上述应购物品利润，来认定权利人的损失。[11]因侵权人违法竞争，权利人对此产品被迫削价受到的损失，也应包括在权利人的损失范围之内。如果商业秘密被公开的话，那么计算权利人的损失还应考虑该商业秘密的研发成本。
　　2.用侵权人的利润认定损失。级用侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法。这种认定方法实际上是一种推定的方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。[12]应该说，在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，以侵权让您获得的利益加以代替是相对合理的选择，因为在市场需求相对固定的情况下，因商业秘密获得的收入往往是此消彼长的。在有的案件中，由于市场的其他因素，权利人的销售额没有减少或者权利人的增长额没有中断，无法直接认定权利人的经济损失，这时可以用侵权人因侵权行为所获得的利润来认定权利人的损失。在计算损失时，不仅要体现商业秘密产品的利润在内，还要将其他侵权销售额中所获利润计算在内，如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润，销售配件火鹤服务的利润。[13]当然，司法实践中有些产品仅仅是某个部分(如汽车的发动机)与商业秘密有关，我们在计算侵权人的利润时，应当将上述销售额中与商业秘密无关的部分从利润中扣除。
　　需要指出的是，如果侵权人得到的利润主要是节约开支（例如，商业秘密是一种更有效的生产方法），以侵权人使用商业秘密所节约的开支认定侵犯商业秘密的损失可能是一种最合适的方法。即将侵权人的实际成本，与不侵占商业秘密的可能成本相比，将其差额认定为侵权人的得利，并进而将此认定为权利人的损失。例如，A是船运企业，发明了若干技术和装置，以提高船舶卸货效率。B是A以前的雇员，违反了保密义务，向竞争企业C披露了该商业秘密。C知道B违反了保密义务，仍在自己经营中采用了有关技术和装置，大大提高了船舶卸货效率。由此，C使用了该商业秘密节约的成本可以视为A的损失。[14]如果侵权人有机会以正当手段如反向工程和独立开发，获得该商业秘密时，可将正当手段成本与侵权使用商业秘密的成本相比较。当有关的商业秘密不大可能用正当手段获得时，可将侵权使用商业秘密的成本比较侵权人用替代方法取得同样结果所花费的成本。#p#分页标题#e#
　　3.用商业秘密许可使用费认定权利人的损失。前已述及，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成的损失数额的认定，在能够计算权利人损失额的场合应当计算权利人的损失数额；在权利人的损失数额难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。但是在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。那么，一般可以考虑将该商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。具体可分如下情形：（1）在权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实的情况下，可以商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。例如，商业秘密权利人A公司投资200万元的巨资开发出价值600万元的计算机软件源代码，后以90万元的价格出售一份后，该公司员工甲为了加盟B公司，即以不正当手段非法披露该软件，B公司奖励甲一辆价值10万元的汽车。此时，由于B公司获得的实际利润难以查清，也难以计算权利人A公司在软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，甲得到汽车一辆并非其出售软件源代码的报酬，其价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，可以把A公司销售该技术秘密的获利数额90万元作为权利人的损失数额，从而追究侵权人的刑事责任。以A公司已经售出的技术秘密的销售价格认定被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出被告人非法批露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，比较合理。（2）如侵权人可以独立上市产品中，仅有一部分与权利人商业秘密有关的，那么，在这种情况下，侵权人的利润也只有一部分与商业秘密有关。这时如果以侵权人的所有销售利润作为权利人的损失，显然是不公正的，笔者认为，此时，可以商业秘密许可使用费作为权利人的损失比较适合。因为这种情况下商业秘密许可使用费实际上多少反映了权利人在产品中使用商业秘密的成本，因为最能放映权利人商业秘密被侵犯的程度。（3）非法获取他人商业秘密后，还没有使用、披露或者允许他人使用，这种侵权行为侵权人还没有获得利润，而权利人的损失也很难直观反映出来。这时可以商业秘密的许可使用费作为权利的损失。例如，被告人刘小平（化名）1999年10月非法获取原所在单位商业秘密技术，以25万元的价值卖给另一公司，成交后刘小平从购买商业秘密的公司先后拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该技术投入生产中就遭案发，刘小平侵犯他人商业秘密的行为没有产生非法利润。经广东省科技评估中心评定：该项技术无形资产的评估价值为4664万元，该项技术许可使用费为204万元。如何计算侵权行为给权利人造成的损失？是以25万元的转让价格，还是以行为人实际上获得的8万元计算权利人的损失？或者以4664万元的技术无形资产价格计算权利人的损失，还是应当按照204万元的许可使用费计算损失？深圳市罗湖区法院最后认定该商业秘密的许可使用费204万元为权利人的损失判处刘小平有期徒刑11个月。[15]这里出现了四个字，商业秘密的价值、商业秘密的许可使用费、侵权人获得商业秘密后出卖该商业秘密的价格以及案发时实际到手的钱款额。前面已经分析过，商业秘密的自身价值不能等同于商业秘密权利人的损失。而行为人获得商业秘密后非法出卖该商业秘密约定的25万元与上文所提到的侵权人的获利也有本质差别。因为一般所讲的侵权人的获利是指侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润，而不是出卖商业秘密本身所获得的利润。可见，这里的出卖额并不能代表权利人的损失。至于侵权人实际获得的8万元更不能作为权利人的损失。因此，笔者认为，在这种情况下法院认定权利人的损失为该商业秘密的许可使用费204万元是适当的。
　　二、侵犯商业秘密罪主观内容的确定
　　（一）侵犯商业秘密罪主观内容的分歧意见#p#分页标题#e#
　　我国刑法规定了四种侵犯商业秘密的行为方式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求、披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露使用他人的商业秘密。一般将前三种行为方式称为直接侵犯商业秘密的行为，而第四种行为方式则称之为间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密罪的主观构成要件究竟是故意还是故意过失均可的问题上，学界主要存在着以下几种不同的认识：
　　第一种观点认为，本罪主观方面只能是故意，过失不能构成本罪。[16]侵犯商业秘密罪的主观方面，行为人均处于故意，即明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法权益的后果，并且希望或放任这种结果发生的心态。[17]
　　第二种观点认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为主观上可以使故意或过失。[18]有学者具体阐述之：侵犯商业秘密罪的犯罪主观方面原则上为故意，实施第（1）项至第（3）项行为的，显然只能是故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生；实施上述第（4）项行为时，如果明知仍获取、使用或者披露该商业秘密的，则属于故意犯罪，如果只是应知，则应认为是一种过失犯罪。[19]有学者提出，对于刑法第219条第1款前三项以及第2款中的明知的行为是故意行为不存异议，但“应知”应理解为应当知道而因为过失而并不知道，是一种重大过失的心理状态。[20]
　　第三种观点认为，刑法多列举的四种侵犯商业秘密的行为中除第一种只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成。[21]并有论者对四类侵犯商业秘密罪的行为方式，细致地分述了其主观心理状态，第（1）项行为的主观心理状态为故意，第（2）项和第（3）项行为中的披露行为可以是故意或过失，而使用、允许他人使用则只能是故意，第（4）项的行为主观心理状态可能是故意或过失。[22]
　　应该看到，上述第三种观点认为大多数侵犯商业秘密的行为方式均可由故意或过失构成，这种观点基本为理论界所否定。大多数学者均认为，对于直接侵犯商业秘密的行为，其主观方面无疑为故意。而分歧主要集中在间接侵犯商业秘密的行为主观方面是否包括过失，这也是第一种观点和第二种观点分歧的焦点所在，进一步可表述为“应知”到底是一种故意还是过失的犯罪心理态度。
　　笔者认为，侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪，其主观方面只能由故意构成，过失不能构成本罪。作为刑法分则中侵犯商业秘密罪中的“应知”是对具体犯罪对象的理解内容，其应理解为“应可推为明知”，是一种推定故意的心理态度，而不应包括犯罪过失。以下笔者将就此具体展开分析。
　　（二）将侵犯商业秘密罪理解为包括过失所具有的不合理性
　　1.刑法理论告诉我们，一罪名一般只存在一种罪过形式，并且一般在罪名表述中就可直接反映出其主观罪过。从刑事立法基本原则来看，无论是在结果主义刑法时代，还是在犯意主义刑法时代，甚至在责任主义刑法时代，刑罚都以惩罚故意为主，以处罚过失为例外。[23]并且并非任何故意犯罪，均有与之相对应的过失犯罪，只有极少数故意犯罪才有与之相对应的过失犯罪。基于以上原则，多数国家的刑事立法已形成一种立法习惯，那就是，故意犯罪在法条中不需表明“故意”，而过失犯罪在刑法条文中应当标明“过失”。我国刑法立法虽然在此方面存在一定缺陷，但是随后“两高”分别通过的《罪名规定》和《罪名意见》对此则基本进行了明确化，除了通过罪名我们就能明显清楚其主观罪过形式的犯罪外，在那些以罪过形式相区分的犯罪中，主观罪过为过失的，司法解释都一般予以证明。如第398条故意泄露国家商业秘密罪与过失泄露国家商业秘密罪。以此为依据，时下两高的司法解释均将刑法第219条的罪名确定为侵犯商业秘密罪，而并没有标明故意、过失，这就足以说明侵犯商业秘密罪的主观方面不包括过失。#p#分页标题#e#
　　2.商业秘密刑法保护本身的特点也从一个层面反映出我们不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。正如论者所说：“商业秘密的刑法保护只是商业秘密法律保护中的一部分，并且只是起补充强制作用的法律手段，对商业秘密法律保护其主流作用的应是民事、行政手段。”[24]国外的刑事立法，对侵犯商业秘密作为犯罪的规定是十分审慎的，往往都限定在严格的范围之内。原因主要在于：侵犯商业秘密的行为大多是的社会危害性尚不足以构成刑事意义上的犯罪；而且刑事诉讼本身可能给商业秘密权利人带来的负面影响，包括商业秘密的进一步谢落，受害公司在诉讼中对于撤诉、出示证据主动权的丧失或限制，因为刑事诉讼中这些主动权掌握在公诉机关，而且刑事诉讼的过分介入可能导致受害公司耗费大量资金和精力协助司法部门调查。
　　3.从刑法的篇章结构来看，侵犯商业秘密罪被规定在刑法分子第三章第七节侵犯知识产权罪中，该节的其他侵犯知识产权的犯罪均只能由故意构成，即使在该第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，也仅有第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪及第229条第3款规定的中介组织人员出具证明文件重大失职罪可由过失构成，其余全部是故意犯罪。可见对于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，刑法以严惩故意犯罪已只以产生预防和抗制的效果，过失行为可由民事、行政手段来调整。另外，从侵犯商业秘密罪法条规定本身来看，直接侵犯商业秘密的行为尚且必须由故意才可构成，那么轻于此的间接侵犯商业秘密的行为的主观要求更是不言而喻的。
　　4.刑法的谦抑性原则也决定了不宜将过失侵犯商业秘密的行为作为犯罪处理。正如学者所说刑事责任是一种最严重的法律责任，运用刑法解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重的社会危害性；其二，作为对危害行为的反映，刑罚应当具有无可避免性。[25]据笔者了解，自97年刑法施行以来，全国各地以侵犯商业秘密犯罪查办的案件从总体上是非常少的。且现有的案例均表现为故意侵犯商业秘密的行为，过失侵犯商业秘密的行为毕竟较少，将之规定为犯罪，刑罚的效用性是很难得到充分体现的。因此，从刑法的谦抑性角度我们也没有必要将过失侵犯商业秘密的行为认定为犯罪。
　　（三）“应知”的刑法学意义
　　1.侵犯商业秘密罪中“应知”含义探究。对比97年刑法第219条与《反不正当竞争法》第10条的规定，我们发现相应刑法规范基本上是将《反不正当竞争法》的规定直接予以吸收而形成的。因此，在刑法第219条中首次出现了“应知”这一法律用语。
　　“应知”这一法律用语在《反不正当竞争法》中共出现两次，即第9条和第10条。第9条第2款规定：“广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”而在随后由国务院法制局协同有关部门组织编写的《法规释义丛书》之一《中华人民共和国反不正当竞争法释义》将第9条中的“明知或者应知”解释为：本条的2款对实施虚假广告的其他主体作了相应的规定，即将其他主体实施虚假广告时主观上的“明知”或“应知”的情形视为故意。而对第10条的解释是：本条第2款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定，本款所称“明知”或“应知”是一种客观上的预见性，不以违法者自述为准[26]。以上解释反映了两层含义：其一，不论是明知或者应知，对于侵犯商业秘密，都是一种故意的心理态度；其二，有关侵犯商业秘密罪刑法条文提及的“明知或者应知”并非是刑法总则有关故意或过失犯罪概念中对危害结果的“预见”，而仅仅是一种对行为对象客观上的预见性，也就是说只要查明行为人客观上知道即可，不管是否自述不知等辩解，这是一种视同故意的心理态度。#p#分页标题#e#
　　而立法机关在修订刑法时，直接将《反不正当竞争法》的内容予以吸收，而相应的立法意图应该是具有承继性的。正如学者在《中国刑法修订的背景与适用》所说：“由于第三人不是获取商业秘密的直接责任人，因此，第三人主观上必须是明知，才构成犯罪。”[27]这也说明，无论是侵犯商业秘密罪中的明知或者应知均是一种故意的心理态度。
　　2.“应知”的刑法学意义、侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪前面已进行了论述。那么作为刑法用语的“应知”到底具有何种意义呢？是否如论者所说，“应知”实际上包括两种情况，一是行为人对于某种危害社会的结果实际上是认识到的，即对于危害社会的结果存在认识，从犯罪的故意内容来讲实际上具备了认识因素，这种情况下行为人实际上是“明知”，是一种犯罪故意；二是 行为人对于某种危害社会的结果实际上并没有认识到，但其负有预见的义务，行为人由于疏忽大意而没有预见到，这种情况下的“应知”就是一种犯罪的过失。[28]该论者用非常主观的“认识因素”来区分应知的不同含义，其实用这种观点我们仍然无法区分出哪些应知是故意，哪些应知是过失。
　　“应知”首次在刑法领域出现，始于两高1992年12月11日联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）。我国刑法规定了窝赃、销赃犯罪，也都明确规定必须是行为人“明知”犯罪对象是犯罪所得的赃物且窝赃、销赃的才构成该罪。但是，在司法实践中，要直接认定行为人“明知”极为困难。因为在现实生活中，犯罪分子与赃物犯罪分子进行交易时，通常不告诉其赃款赃物的真实来源，赃物犯罪分子也不会主动追问，但他们彼此心知肚明，一旦案发赃物犯罪分子便以不知是赃款赃物为由进行开脱。针对这一情况，最高司法机关1992年颁发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中第8条第1款在关于如何认定窝赃、销赃罪中的“明知”中明确，认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析；只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。司法解释这么规定，事实上就是认为对赃物犯罪中“明知”的认定，可以通过客观行为来推定，这是刑事推定原理在犯罪故意认定中的具体运用。司法解释中的“应当知道”是一种客观经验判断，不构成刑法意义上疏忽大意过失的前提特征，“应知”的本质含义是在推定过程中所体现出来的对犯罪对象“应可推为明知”，是一个推定的法律概念。
　　并且，随后最高司法机关在若干司法解释中明确规定某些故意犯罪中的“明知”是指知道或应当知道。如最高人民法院2000年11月7日通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的作为犯罪对象的“明知”是指知道或者应当知道；最高人民法院2000年11月20日通过的《关于审理为境外、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：行为人知道或者应当知道没有标明秘级的事项关系国家安全和利益，……依照刑法第111条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。这些都印证了出现在在刑法分则领域的“应知”所表示的是一种对犯罪对象推定为明知的心理状态，本质上仍然属于“明知”的意义范畴。
　　而且，刑法分则中的“应知”不同于刑法第15条疏忽大意过失中的“应当预见而没有预见”。“应当预见而没有预见”反映的是行为人对危害结果在负有预见义务和预见可能的情况下，主观和客观上均没有预见。而“应知”则反映为行为人对于某种危害行为的对象实际是认识到的，从犯罪的故意内容来讲实际上具备了认识因素，体现为一种客观上的预见性，其本质上是属于“明知”的一种表现形式，只是在没有足够的证据证明其主观上对犯罪对象是“明知”的情况下，法律使用“应知”这一用语从一定程度上可以减少司法机关的证明义务，因为行为人主观上是否对犯罪对象“明知”是非常难以证明的。正如有论者指出：两高在刑法分则中对于部门犯罪对象“应知”来解释“明知”，其目的是通过简化的证明过程来提高诉讼的效率，是“效率优先、兼顾公平”的指导思想在刑事领域的体现。[29]因此，从诉讼可行性角度也说明法律用语“应知”出现在刑事法用语中是非常强烈的现实意义的。#p#分页标题#e#
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　　27(作者：刘宪权 吴允锋，来源：网络)