对“小米乐视口水战”法律问题之探讨

 

　　
        编者按：
　　近日，两大互联网电视巨头北京小米科技有限责任公司（以下简称“小米”）以及乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称“乐视”）之间发生了一场火药味十足的“口水战”。双方争论的焦点主要有两个：1.乐视是否存在违反广电总局181号文以及《著作权法》的“违规播出”以及“深度链接”行为。2.小米的言论是否构成商业诋毁和虚假宣传。本文将从《反不当竞争法》、广电总局181号文以及《著作权法》相关规定出发，分析小米和乐视的行为是否合法，并对此次争议所反映的我国相关法律的不足进行分析。

　　一、“小米乐视口水战”简介

　　小米成立于2010年4月，是一家专注于智能产品自主研发的移动互联网公司。该公司在成立之初，主要从事与智能手机相关的业务。2014年11月12日，小米与优酷土豆集团在上海达成资本和业务方面的战略合作。合作内容包括两个方面，一是双方将在互联网视频领域开展内容和技术的深度合作，共同研发视频移动端播放等技术；二是小米将向优酷土豆投资并在自制内容及联合制作、出品和发行方面紧密合作。这也标志着小米正式进军互联网视频领域。乐视成立于2004年，是我国最早的网络视频服务提供商之一。拥有大量国内外热门影视剧的独家信息网络传播权。由于乐视拒绝了小米的合作请求，小米主动挑起口水战。2015年6月10日，小米CEO雷军发出了“友商为什么不能成为朋友”的感叹，而根据小米提供的表格来看，雷军提到的友商明显指的是乐视。对此，乐视于次日发布微博回应。2015年6月10日，双方口水战升级。在小米电视媒体沟通会上，小米CEO雷军公布了小米电视内容合作伙伴的视频内容与终端播放平台总体数据，并表示小米与国内前12家视频网站中的10家达成合作，小米电视内容比友商（乐视）多一倍，且免年费。2015年6月15日小米再次召开发布会，小米科技联合创始人王川向乐视提出了二个问题：小米电视节目是否比乐视多一倍？乐视是否强制捆绑每年490元年费？对于小米的指责，乐视也不甘示弱。乐视CEO贾跃亭回应称，小米对互联网内容和生态理解不深，小米内容并非自有，而是通过松散联盟获得，此外小米在内容方面收费能力也不强。乐视的服务到期后，用户可自主选择是否续费，不存在强制捆绑行为。此后，小米又炮轰乐视：“乐视电视部分节目通过设置深度链接的方式提供给公众，有违广电总局181号文。”对此，乐视于2015年6月16日再次召开发布会并表示：“乐视目前正在与中国国际广播电台（互联网电视集成播控平台七大牌照方之一）合作，对互联网电视终端进行整改。将努力以最快的速度完成整改，满足监管部门的监管要求。“零内容”的友商（小米），居然自己通过设置深度链接方式，使用别人的公网内容，号称自有内容生态全行业第一。乐视是中国最大的自有内容库，双方无可比性。”此后，乐视又再度“炮轰”小米：“把别人的内容当自己的，已沦为笑柄；免费内容很多是片花，纯属笑谈。”[1]
　　在小米和乐视的口水战中，主要有以下法律问题：1.乐视是否存在违反广电总局181号文的“深度链接”行为。2.小米的言论是否构成商业诋毁和虚假宣传。

　　二、乐视、小米的深度链接行为是否合法

　　（一）深度链接及网络视频服务商运营方式简介
　　想要明确小米和乐视是否设置了深度链接，我们首先需要对深度链接的相关概念和视频网络服务平台的运作方式做简单的了解。所谓链接，就是指通过一定的定位符号在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目等。绝大多数网站都是通过链接的方式将所有内容整合在其首页之上。深度链接，又称“内链”，它是一种较为特殊的链接，它采用绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式，使用户能够在原有界面之内获得其他网站页面的相关数据。视频网络平台兴起之初，网络视频服务商一般都拥有或者租用庞大的服务器群，他们将作品直接存贮在其服务器中。如果相关公众想要观看存贮在服务器中的视频，就会直接通过网络与网络视频服务商的服务器发生数据交换。但是，租用庞大的服务器群是一笔不小的开支。此外，如果网络视频服务商未经许可上传他人的作品，也会构成著作权侵权。因此，一些网络视频服务商另辟蹊径，他们并不在自己的服务器中存贮作品，只租用少量服务器维持网站基本运营，并通过设置链接方式提供作品。一旦公众点击了这些链接，就会进入其他网络视频服务商的网页观看视频，这也就是传统意义上的链接。随着技术发展，又出现一种新的链接，网络视频服务商通过使用这种链接，使得公众能够在自己网站的界面观看其他网站的网络服务器中的作品，这就是深度链接。举个例子：A网站具有电影《建党伟业》的版权并将其上传至服务器中供公众点播，B网站的服务器中并没有该电影，他们设置了深度链接。公众在B网站点播《建党伟业》后，公众通过深度链接直接从A网站服务器获得了《建党伟业》的数据，但从表面上来看，公众依然停留在B网站的页面之上，就好像公众直接从B网站的服务器获得作品一样。设置深度链接的好处在于，公众依然停留在原网站的页面之上，在观看相关节目同时也要观看原网站植入的广告，这能为网络视频服务商带来一笔不菲的收入。#p#分页标题#e#
　　（二）乐视、小米是否违反了广电总局181号文
　　广电总局181号文总共有四部分21条，其中第二部分第一条与本次争议关系最为密切，其内容如下：
　　“二、互联网电视内容服务管理要求
　　1.互联网电视内容服务平台只能接入到总局批准设立的互联网电视集成平台上，不能接入非法集成平台。同时，内容服务平台不能与设立在公共互联网上的网站进行相互链接。”
　　根据上述规定，我们可以得出结论：任何互联网电视集成平台都不得设置深度链接。根据上文所述内容以及现有证据，乐视、小米显然都存在设置深度链接的行为。例如，在乐视电视上随机打开《黄飞鸿之英雄有梦》，点击其他内容来源的内容后，出现站外链接。在小米电视上可以通过安装第三方应用“泰捷视频”来观看其他平台的影视作品。[2]这些行为都是典型的设置深度连接的行为。因此，根据广电总局181号文，双方都存在违规行为。
　　（三）乐视、小米是否违反了著作权法相关规定
　　由于广电总局181号文只是行政规定，其效力较低，不能作为法院判决的直接依据，因此，我们有必要讨论著作权法对于深度链接问题的规定。在美国，法院通过扩张解释“公开表演权”来处理相关案件。例如在AmericaBroadcasting Companies ,Inc v TV Catchup Limited and others一案中，法院就是通过这种方式做出了判决。欧洲法院则是通过扩张解释“公开表演权”的方式处理相关案件，例如在BroadcastingLimited and others v TV Catchup Limited and others一案中，法院通过这种方式判定被告侵权。
　　对于该问题，我国现行《著作权法》并未作出明确规定，理论上也存在一定的争议，主要有以下几种观点：
　　1.深度链接是否侵权，主要看我国《著作权法》是否承认临时复制
　　传统意义上的复制，需要将作品较为持久的“固定”在有形载体之上。而深度链接设置者显然没有将第三方服务器中的作品较为持久的“固定”在其服务器中，不属于传统意义上的复制。深度链接设置者通过该链接将第三方服务器中的作品临时存贮在其服务器内存中，供公众欣赏，其本质上是一种临时复制行为。该行为是否侵权，主要取决于我国《著作权法》是否肯定临时复制。如果肯定临时复制，那么深度链接行为无疑侵犯了著作权人的复制权；如果否认临时复制，那么该行为就不构成著作权侵权。考虑到我国发展现状和著作权保护现状，承认临时复制毫无必要，我国主流观点也认为临时复制并不在复制权的调整范围之内，因此深度链接不构成著作权侵权。[3]
　　2.深度链接侵犯了信息网络传播权
　　该观点认为，我们应该以“用户感知标准”作为判断深度链接行为是否侵犯信息网络传播权的标准。根据“用户感知标准”，网站是否侵权是由用户的感知来确定的，与该作品的复制件实际所在无关。如果用户认为自己是在设链网站上观看作品的话，那么无论该网站的服务器上是否存贮有相关作品，都构成著作权侵权。此外，设置深度链接行为能够给设链者带来巨大收益，同时损害了被设链者的利益，如果著作权法不对这一行为加以规制，显然是不合理的。在上海步升音乐文化传播有限公司诉百度案，水星唱片有限公司等十一大唱片公司诉雅虎案，数字唱片公司诉百度和搜狐案中，法院均采取了这一标准。
　　3.我国著作权法并不能规制深度链接行为
　　该观点认为：“‘用户感知标准’并不符合信息网络传播权立法原意，应当采用‘服务器标准’”。[4]我国著作权法对信息网络传播权的界定来源于1996年《世界知识产权组织版权条约》：“以有线或无线的方式向公众提供作品，从而使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从该定义来看，只有将作品上传至向公众开放的服务器，才能使作品处于“能够为公众获得的”状态，才可能构成信息网络传播行为。而WIPO对于WCT第8条有项议的声明更是进一步支持了上述观点。该声明写道：“仅仅是为促成或进行传播提供实物设施或设备的不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播”。[5]因此，设置深度链接的行为根本就不是一种信息网络传播行为，不可能侵犯信息网络传播权。而根据著作权法其他专有权利来规制这一行为又存在一定的困难，因此我国现行《著作权法》并不能规制这一行为。笔者同意这一观点。 #p#分页标题#e#

　　三、小米的言论是否属于不正当竞争

　　（一）小米的言论是否构成商业诋毁
　　所谓商业诋毁行为，是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，侵害竞争对手商誉的行为。[6]我国《反不当竞争法》也对商业诋毁行为进行了规制。《反不当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。一般来说，只要符合以下四个要件就构成商业诋毁：1.主体为竞争关系中的经营者。2.侵犯了他人的商誉以及竞争秩序。3.侵权人主观上是故意的，即行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果，但希望或者放任这种结果发生。[7]4.侵权人以捏造、散布虚伪事实等方式实施了具体的贬低他人商誉的行为。
　　小米的言论是否构成商业诋毁，主要要分析其言论是否是真实的。小米曾表示：“乐视TV存在设置外链行为，违反了广电总局181号文。”虽然小米向新闻媒体表述这句话是故意的，其目的是贬低乐视公司的商誉以提高其市场份额。但是，这句话表述的是一个客观存在的事实，乐视TV确实存在设置外链的行为，这种行为是被广电总局181号文明令禁止的。因此，笔者认为，这句话不符合认定商业诋毁行为的要件4，不能将其认定为商业诋毁。如果这句话会导致一般公众认为小米电视不存在设置外链行为，则有可能构成其他不正当竞争行为。
　　此外，小米又表示：“乐视强制捆绑每年490元年费。”笔者以为，这句话具有构成商业诋毁的嫌疑。我国《反不当竞争法》第12条对于强制捆绑的搭售行为做出了规定：“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其它不合理的条件。”全
　　国人大常委会法制工作委员会在《反不正当竞争法》释义中对于该条做了进一步解释：“反不正当竞争法所称搭售以及附加不合理条件, 指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位, 在销售某种产品时强迫交易相对人购买不需要、不愿购买的商品, 或者接受其它不合理的条件。这种行为违反了公平竞争的原则, 妨碍了市场的自由竞争, 也影响了交易相对人自由选择商品的经营活动, 因而具有明显的反竞争性质。”由此可见, 构成搭售行为的要件是违背购买者意愿和经营者自身具有经济和技术的优势。但是根据现有信息，我们不能够认定乐视的捆绑销售行为违背了购买者的意愿。而且，网络视频服务行业具有多家公司，竞争较为激烈，乐视公司是否具有明显的经济和技术优势是存在疑问的，消费者完全可以不选择乐视而选择其他公司。因此，乐视并不存在强制捆绑销售的行为。小米的言论很可能会使不了解相关法律的公众误认为乐视的捆绑销售行为是违法的，从而降低其商誉。小米主观上是故意的，客观上又通过散布虚假消息的方式损害了乐视的商誉，符合商业诋毁的要件。
　　（二）小米的言论是否构成虚假宣传
　　所谓虚假宣传，是指经营者在商品上或者以广告或其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。[8]我国《反不当竞争法》第五条第四款和第九条对于虚假宣传行为做出了规制。《反不当竞争法》第五条第四款规定：“第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手......（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”；第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”根据我国《反不当竞争法》规定，理论上又将其分为伪造或冒用质量标志、伪造产地、采用其他方法对商品质量对商品质量做引人误解的虚假表示、虚假广告宣传和其他虚假宣传行为。#p#分页标题#e#
　　小米公司是否构成虚假宣传的关键点在于，其言论是否是虚假的并引起了消费者的误解。小米公司曾表示：“小米电视内容比友商（乐视）多一倍。”对此，乐视回应：“小米电视中的节目并不是完全免费的，用户只有通过付费才能观看所有节目。”但根据华东政法大学阮开欣博士的体验，小米电视用户实际可以收看到小米电视中大部分节目，只有一小部分是收费的。因此，小米电视部分节目收费并不能说明小米有关节目数量的言论是虚假的。此外，乐视还认为：“小米把别人的内容当自己的，已沦为笑柄；免费内容很多是片花，纯属笑谈。”小米通过与优酷、土豆、爱奇艺、搜狐视频、PPTV、PPS、风行视频、芒果 TV 等国内最大的在线视频内容提供商合作，取得了权利人的许可，并没有违反《著作权法》以及相关法律的规定。此外，小米不仅在视频总量上比乐视多，在电影、电视剧、综艺节目等类别中均超过了乐视，该结果还经过北京方圆公证处的公证。因此，如果乐视不能进一步提供明确证据说明小米宣传的内容是虚假的，其回应不仅不能证明小米涉及虚假宣传，还有可能涉及商业诋毁。

　　四、乐视、小米论战所反应的现行立法之不足

　　（一）我国著作权法中缺乏有关“信号盗版”内容
　　深度链接所造成的“信号盗版”的问题，从内容上来说应当属于著作权法调整的内容。在美国和欧洲，法院也是通过扩张解释“公开传播权”来解决这一问题。[9]然而我国现行著作权法并未对此做出规定，理论界和实务界也存在争议。在我国，主要是通过《反不当竞争法》和广电总局办公厅印发的《持有互联网电视拍照机构运营管理要求》来规制深度链接问题。《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中第七条规定：“提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品、表演、录音录像制品，被链网站经营者主张其构成侵权的，可以依据反不正当竞争法予以调整。”[10]但是根据行政法相关原理，这种处理方法是不当的。首先，北京市高院颁发的指导意见只能作为北京法院处理案件的依据，不能直接作为全国法院处理相关案件的依据。要将该司法解释作为全国法院处理相关案件的依据，就应该由最高院出台相关司法解释。否则，该条对于其他法院仅具有参考价值，并不能直接作为定案依据。其次，以《持有互联网电视拍照机构运营管理要求》来规制“深度链接”问题有违行政立法的相关规定。行政立法是指有权制定行政法规和规章的国家行政机关依据宪法和法律制定行政法规和规章的行为。[11]只有依法取得行政立法权的国家行政机关才能依据宪法和法律来制定相关法律法规。而广电总局办公厅只是广电总局内的一个内设机构，其不具有行政主体资格，不可能具有行政立法权，不能制定法律法规。因此，其印发的《持有互联网电视拍照机构运营管理要求》不是法律、行政法规，只是行政规定。根据行政法相关规定，法院在审理行政案件时，不得依据、参照行政规定做出判决；行政规定也无权作出涉及公民、法人或其他组织权利义务的规定。[12]广电总局以一个于法无据的行政规定作为依据，要求互联网电视平台整改，甚至吊销其业务牌照，其行为的合法性是值得质疑的。
　　（二）广电总局181号文内容违反技术中立原则
　　版权法中的“技术中立”原则也称作“实质性非侵权用途原则”或“普通商品原则”。其含义为：如果被告提供的某种商品同时具有合法和非法用途，则可以免除其侵权责任。[13]我国大多数学者认为，“技术中立”原则溯源于美国联邦最高法院1984年判决的环球电影制片公司诉索尼公司案。在该案中，索尼公司的卡带式录像机虽然可能用于帮助侵权，但其同时也具有实质性非侵权用途，法院因而认定卡带式录像机本身不构成侵权。该标准也被称为“索尼标准”或 “索尼原则”。[14]根据该原则，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。 在2005年米高梅制片公司诉Grokster公司案中，法院又进一步对“技术中立”原则进行了限制。最高法院清楚地指出：“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”标准不是判断法律责任的唯一依据，只要能够证明产品提供者具有引诱他人侵犯版权的意图，仍然可以认定“帮助侵权责任”。 这样一来，最高法院就将“实质性非侵权用途”标准的适用加上了一个严格的前提--除了产品被实际用于侵权行为之外，没有其他证据能够证明销售者有意教唆和引诱他人侵权。换言之，如果销售者帮助他人侵权的意图已得到了证明，则根本没有“实质性非侵权用途”标准的适用余地。[15]在我国，技术中立原则被公认为是基本原则。[16]技术中立原则也曾被用作为被告抗辩的理由。在上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案中，百度就辩称自己是一家中立的搜索引擎服务提供商，按照技术规则为网络用户提供全面有针对性的搜索结果，供用户查询和使用。因此，根据技术中立原则，互联网终端产品可以设置外链，但这些外链必须具有实质性非侵权用途。#p#分页标题#e#
　　广电总局的181号文并没有按照技术中立原则对于深度链接进行区分，而是一刀切，将所有深度链接均认定为违法，这一规定是值得商榷的。在网络环境中，并非所有内容均受到著作权法保护，其中包含了受著作权法保护的作品、属于公有领域的内容以及权利人放弃权利的内容等。如果深度链接所指向的对象是不受著作权法保护的公有领域的内容，那么该链接就很有可能具有实质性非侵权用途。如果对这些内容进行保护，显然不利于鼓励创作，促进我国相关文化产业的发展，违背了著作权法的立法目的。不仅如此，对于这些内容进行保护还有违公共利益，有构成权利滥用之嫌疑，这与民法基本原则之一“权利滥用之禁止原则”相违背。[17]更何况，我国知识产权保护现状依然不容乐观，设置深度链接是行业的“潜规则”。如果盲目设置过高的保护标准，不仅难以执行，有损法律权威，而且还会不当地阻碍网络视频服务行业的发展。因此，笔者呼吁广电总局尽快废止第181号文，待有关立法机关对于该问题给出明确态度以后再配合有关法律出台新的行政规定。
　　注释：
　　[1]网易新闻：http://digi.163.com/15/0617/11/ASABSNMB00162OUT.html，最后访问日期：2015年6月29日。
　　[2]凤凰科技：http://wapvnet.ifeng.com/tech/news?aid=99254102&vt=5，最后访问日期： 2015年6月29日。
　　[3]曾建平：《美国2003年最佳免费参考网站评介》，《新世纪图书馆》2002年3月刊，第42页以下。徐萍：《浅析深度链接的侵权界定》，《网络财富》2008年6月刊，第124页。
　　[4]王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》2009年第二期，第13页。
　　[5]徐萍：《浅析深度链接的侵权界定》，《网络财富》2008年6月刊，第124页。
　　[6]钟明钊 盛学军 江帆：《竞争法》，法律出版社第二版，第203页。
　　[7]吴汉东：《论商誉权》，《中国法学》，2001年第三期，第51页。
　　[8]钟明钊 盛学军 江帆：《竞争法》，法律出版社第二版，第135页。
　　[9] AmericaBroadcasting Companies ,Inc v TV Catchup Limited and others、 BroadcastingLimited and others v TV Catchup Limited and others.
　　[10]中国作家网： http://www.chinawriter.com.cn，最后访问日期：2015年6月29日。
　　[11]沈福俊：《行政法与行政诉讼法教程》，北京大学出版社2012年版，第85页。
　　[12]沈福俊：《行政法与行政诉讼法教程》，北京大学出版社2012年版，第97页。
　　[13]张今：《版权法上“技术中立”的反思与评析》， 《知识产权》，2008年第一期，第72页。冯刚：《网络交易平台服务提供商的侵权归责原则问题》，《中国知识产权》，2008年第八期，第53页。
　　[14] SonyCorp.of America v. Universal City Studios Inc.，464 U. S. 417（1984）.
　　[15]新浪微博： http://blog.sina.com.cn/s/blog_708348e7010165z3.html2015年6月30日访问。
　　[16]郭鹏：《关于技术中立原则及其反思》，《技术创新与管理》，2010年7月刊，第504页。
　　[17]梁慧星：《民法总论》，法律出版社第四版，第51页。(作者：石振东，来源：华政东方知识产权)