浅析商誉视角下的商标权保护

　　摘要：商标的本质是联系。商标是商誉的指代工具。这种指代商誉的联系体现者经济利益，保护这种利益的方式便是商标权。所以，保护商标权是保护商誉的重要手段。我国商标法中商标权的规定主要针对于注册商标。注册商标所指代的商誉得到了相应保护。但是未注册商标所指代的商誉同样应当得到保护。本文以商标与商誉的关系为切入点，分析商誉视角下的注册商标的商标权保护，以及目前未注册商标保护的现状与问题。
　　关键词：商标 商誉 商标权 未注册商标
　　目前，商标及相关问题的研究主要集中于商标与商号、企业名称，商标与特殊标志，商标与商品装潢等。关于商标与商誉的研究不多，而且对于商标和商誉之间的关系的认识还存在不少争议。只有厘清二者的内涵与关系，才能正确认识商标的本质以及商标权制度，才能明确商标权保护的必要性与目的，才能发现我国相关制度中的问题。
　　一、商标与商誉的关系
　　（一）商标是符号与商品的联系
　　商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来并可为视觉所感知的显著标记。①商标是一种在经济活动和市场交易中产生并被使用的，为了使消费者或经营者区别商品或者服务来源的标记。商标的功能发挥于交易活动中，主要有识别来源功能、品质保证功能和广告宣传功能。商标的基本功能在于识别功能。识别功能的背后还隐藏着指代功能。商标形式上就是一个小小的符号，而符号无法让消费者知晓商品的品质如何，无法达到广告宣传的预期效果。只有让符号与商品建立某种联系，并使消费者了解这种联系，才能使简单的符号承载起商标实质的意义。这种联系体现出商标的指代功能。指代功能，是指经营者、消费者在表达对于经营者及其商品的认识，记忆和传播关于经营者的商誉的时候将所有的观念（包括商誉）以商标作为所指和依归的工具。②保护这种联系并保证指代功能发挥作用需要赋予经营者一种权利--商标权。
　　（二）商标权是保护符号与商品之间联系的权利
　　我国商标法将商标分为注册商标和未注册商标。仅以注册商标为客体的商标权与其客体既包括注册商标也包括未注册商标的商标权的含义应该是由区别的。无论是注册商标还是未注册商标，都体现着符号与商标之间的联系，这种联系都应该是得到保护的。某些未注册商标的商品的知名度及美誉度与一般注册商标的商品相当，甚至是高于一般注册商标的商品。这些未注册商标的经营者是否应该拥有保护自己的代表未注册商标的符号与商品之间联系的权利呢？这是肯定的。因为保护这种联系的商标权不仅仅是为了保护一个符号，也不限于保护某个商标，更重要的是保护其中蕴藏的商誉。那么商标与商誉究竟是什么关系呢？
　　（三）商标与商誉的关系
　　联系是商标的本质，是经营者吸引消费者购买商品或服务进而增加营业收入并追求竞争利润的先决条件。但是引起消费者再次消费行为的主要因素是商誉，而不是联系。在我国现行法律法规中，还没有对商誉作出明确的解释。商品和服务提供者作为市场上的经营性主体，必定会在市场上留下“痕迹”。这种痕迹就是市场其他主体对特定经营性主体综合品质的认知，可以概括为对特定经营性主体综合品质的市场评价。其中对特定经营性主体综合品质的肯定性认知或者说积极的市场评价就是商誉。③商誉是消费者在购买商品时对经营者经济实力、经营理念、方式以及商品质量、品种、售后服务等诸多客观方面的感受而形成的主观评价。消费者是通过对经营者的行为和表现形成良好的评价，而不可能仅仅通过商标来形成这种好感。社会公众通过对商标的认知而联想到商誉。因此商标是商誉的表现，更是一种指代工具。正如商标的指代功能一样，商标指代了商誉评价的客体--商品，从而指代了商标持有人的商誉。但只有那些指代了良好商誉的商标才会给经营者带来丰厚的竞争利润。商标持有人的经营活动能够在市场交易中实现追求利润最大化的目标，前提条件是商誉必须得到有效保护。商誉的保护药借助商标权的保护来实现。#p#分页标题#e#
　　（四）保护商标权是保护商誉的重要手段
　　商标使用或是不使用并不影响社会财富的总量，但是市场中的一些经营者因为受到多数消费者的青睐获得了较多的消费者支付的对价而获得利润，而另一些经营者没有得到消费者的支付，从而没有得到那部分利润。从经营角度来看，商誉发挥着同一市场中在不同经营者间分配市场份额以及竞争利润的重要作用。从消费者角度来看，各个企业的商誉不可能都被消费者熟记于心，消费者是通过关注到商品的某方面特征后联想起该商品提供者的商业信誉及其商品声誉。因此在市场交易中，虽然商号、企业名称等可以使消费者联想到商誉，但是商标成为指代商誉的主要工具。商标权的设立是为了更有效地保护商标，也是为了更积极地保护商誉。商标权是一种财产权利，对商标权的保护就是对商标所指代的商誉的保护，就是对商标持有人争取更多市场份额、追求更大利润空间的保护。所以说，保护商标权是保护商誉的重要手段。
　　二、商标权的内容体现对商誉的保护
　　（一）商标使用权
　　商标使用权是商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。④这是所有权理论在商标权中的体现。未注册商标的使用权是商标持有人对于已经取得的商标权享有在相同的商品上继续使用的权利。无论是对于注册商标还是未注册商标，商标持有人对于自己持有的商标均使用的权利。⑤商标是指代着商誉的标记符号。既然注册商标所指代的商誉能够获得保护，那么未注册商标所指代的良好社会评价同样应当得到保护。注册商标持有人可以对商标占有与使用，未注册商标持有人对商标加以利用，也是为了让社会公众对企业及商品产生好感，通过商标联想到商誉，最终实现经营者的利润最大化。注册商标与未注册商标应具有相当的使用权。那些为了“抢注”和注册之后闲置的商标造成了资源的浪费，使得其他真正使用但未经注册的商标无法得到保护。因此商标注册只是形式上肯定了商标权利，实体商标权是通过实际使用和所指代的商誉而产生的，而非注册产生。
　　（二）商标禁止权
　　禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。⑥即包括两个方面：一是禁止权体现着所有权中排除他人非法干涉权能在商标权中的应用；二是商标禁止权为注册商标所特有。对于未注册商标持有人禁止他人未经许可使用其商标的保护，是争议比较大的问题。从所有权的角度来看，所有权是积极权能和消极权能的统一。消极权能可以保障积极权能的行使。商标持有人的使用权只能限于特定商品和特定符号上，而无权干涉其他人使用商标。禁止权能够在范围上排除他人在相同的商品和相同的符号，或是类似的商品和近似的符号上使用经营者自己的商标。这是未注册商标的“禁止权”对其使用权的保障。未注册商标的使用权是对商誉的保护。未注册商标的“禁止权”也是对商誉的保护。所以，未注册商标同样应该具有禁止权。
　　（三）商标许可权与转让权
　　许可与转让活动使得商标持有人收回投资的方式更加多样，这不仅可以通过自己生产产品后使用商标来收回对商标、商誉的投资，还可以无需投入任何生产经营，通过授权他人或转让他人使用商标来收回投资。从被许可人或是受让人的角度来看，接受许可或转让的动因在于这个许可或转让的商标背后蕴藏着商誉。投资的迅速收回可以让经营者更愿意投入成本进行商誉的塑造，形成良性循环，这无疑也是有利于消费者和经济的发展。但是商标许可权与转让权并不是依赖于商标本身，而是基于商标使用权和禁止权产生的。所以说，商标权的内容主要还是使用权与禁止权。商誉的保护要依托商标使用权与禁止权来实现。
　　三、未注册商标的保护
　　未注册商标有其存在和应获保护的正义性。根据我国法律的相关规定，我们将合法未注册商标分为未注册普通商标、未注册知名商标和未注册驰名商标。#p#分页标题#e#
　　（一）未注册普通商标
　　根据我国《商标法》第 13 条第 1 款、第 31 条和第 41 条的规定，受保护的未注册商标有两种：一是未注册驰名商标；二是在先使用并有一定影响的商标。按照《反不正当竞争法》第 5 条第 2款之规定，保护未注册商标的要求为“特有”，即应具有一定的显著性，或在其所用商品与服务的周知范围内为相关消费者所知悉。未注册普通商标是不具有影响力而又未经注册的商标。由于不具有影响力的商标的持有人提供的商品知名度和美誉度都不高，商业信誉与商品声誉也就不高。在没有可保护的商誉的前提下，作为商誉的指代工具的商标也就不会得到保护。所以，未注册普通商标不受商标法和反不正当竞争法保护是可以理解的。
　　（二）未注册知名商标
　　根据我国《商标法》第 31 条和第 41 条第 2 款以及《反不正当竞争法》第 5 条第 2 款的规定，我国商标法在一定期限内对被他人以不当手段“抢注”的未注册知名商标提供行政救济。对于未注册知名商标的擅自使用，则由反不正当竞争法规制。但是也存在一定问题，正如有学者指出：《反不正当竞争法》第 5 条第 2 款的的规定了“知名商品”+“特有或知名商标”的双重限制，在一定程度上提高了反不正当竞争法禁止混同行为的门槛，使许多混同行为逃脱了该法的规制。《反不正当竞争法》应取消商品知名度的限定，直接以商业标记是否为“相关公众所周知”作为禁止混同条款适用的前提；同时，应明确规定该标记系未注册标记，以便与商标法的调整范围相区分。⑦
　　（三）未注册驰名商标
　　商标受到保护的并不是它的标识，而是它和市场上商品之间的联系、和商品生产者之间的联系，这种联系就是商标的声誉和商标所有人的利益所在。一个商标是否为公众所知而享有声誉，是在市场竞争中形成的一种客观事实，跟它是否注册并无直接关系。事实上，商标驰名之后更容易受到不正当竞争行为的侵害，因此对驰名商标的保护应该成为商标法律的重点。驰名商标背后凝聚了商标所指代商品的声誉及其经营者的信誉。对于反向假冒未注册驰名商标的行为，我国法律尚无规定。这是需要解决的问题。
　　因此，不同类型的未注册商标受到的保护程度是不同的。未注册普通商标不受商标法和反不正当竞争法保护。未注册知名商标的保护条件过于苛刻，需要反不正当竞争法等规定适度放宽。未注册驰名商标的保护，需要商标法和反不正当竞争法等相关法律增加规定。
　　注释：
　　①吴汉东主编．知识产权法．第三版．法律出版社．2009 年版．第 203 页．
　　②郑其斌．论商标权的本质．人民法院出版社．2009 年版．第 27 页．
　　③朱谢群．商标、商誉与知识产权--兼谈反不正当竞争法之归类．当代法学．2003 年．第 5 期．
　　④吴汉东主编．知识产权法（第二版）．北京大学出版社．2009 年版．第 254 页．
　　⑥郑其斌．论商标权的本质．人民法院出版社．2009 年版．第 104 页．
　　⑦郑友德，万志前．论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护．法商研究．2009年．第 6 期．
　　参考文献：
　　[1]郑其斌．论商标权的本质．人民法院出版社．2009．
　　[2]朱谢群．商标、商誉与知识产权--兼谈反不正当竞争法之归类．当代法学．2003（5）．
　　[3]郑友德，万志前．论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护．法商研究．2009（6）．(作者：刘佩，来源：法制与社会)