论商业秘密的国际保护

　　摘要:伴随着Trips等一系列国际公约的订立,商业秘密的国际保护趋势愈加明显,但由于各国国内商业秘密立法与国际公约标准的差异,商业秘密保护的国际趋势中面临着众多问题。中国的商业秘密立法需要注意与国际标准接轨,并在立足国情的基础上进行一系列的革新。
　　关键词:商业秘密;技术秘密;罗马私法
　　经济全球化和知识经济的时代背景下,国际经济交往越发频繁,关于技术秘密、经营秘密
　　的保护也成为跨国经济投资、贸易成败的重要课题,因为“盗窃商业秘密所造成的损害要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[1]当今世界关于商业秘密保护的总体形势呈现出各国在立足于不断充实国内商业秘密法律体系的同时,也渐渐趋向于国际统一标准,商业秘密的国际保护趋势日益显现。
　　一、商业秘密国际保护的现状与趋势
　　商业秘密的国际保护最早可以追溯到1883年的保护工业产权的《巴黎公约》中,《巴黎公约》1967年文本第10条之二规定:“本联盟各成员国,有义务对国民提供有效保护,反对不正当竞争。”虽然其规定只要求各成员国承担反不正当竞争的一般义务和应特别禁止的三种不正当竞争行为,没有单独提及商业秘密概念,但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案。国际商会于1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》,联合国也于1974年制定《联合国国际技术转让行动守则草案》,都有涉及商业秘密保护的规定。而真正开启商业秘密国际保护先河的还是与贸易有关的知识产权协议(Trips),Trips将商业秘密定义为“未披露的信息”(unclosed information),并以巴黎公约1967年的文本为基础,“要求成员在依巴黎公约为反不正当竞争提供有效保护的过程中,保护未披露信息,保护向政府或政府的代理机构提交的数据。”随着Trips协定的生效,世界知识产权组织国际局也于《反不正当竞争示范法》第6条规定了商业秘密,该条以Trips第3条为基础,虽然以“秘密信息”(secret information)代替了“未披露信息”(unclosed information)的称谓,但在实质内容上与Trips并无多大差异。任何国家和地区只要加入了世贸组织,在知识产权协调方面就应该遵守Trips协议的相关条款,因而Trips协议第39条实际上完成了商业秘密保护的国际化任务。Trips将商业秘密保护纳入到知识产权保护协议中,确立了商业秘密的知识产权属性;将具有商业价值和一定程度秘密性的信息,只要合法控制人采取了合理步骤以保持其秘密性,都作为商业秘密加以保护,因而又统一了商业秘密的国际保护范围。
　　在Trips确立了商业秘密保护的一系列国际标准之后,区域性的商业秘密保护公约也随之
　　而来,尤其是在一些传统经济区域组织内部,为了加强商业贸易和技术交流客观上也要求确立
　　商业秘密统一保护体系。美国、加拿大、墨西哥三国签订了北美自由贸易协定,其中有关商业秘密的规定内容与Trips基本一致。而在南美,安第斯条约第344号法令是工业产权立法,其中第7280条规定了商业秘密保护的内容,条约中以实业信息(industrial information)代替了商业秘密的表达方式,但总体来讲,也基本沿用Trips关于商业秘密保护的标准。除了多边性的国际公约,一些双边的国际协议中也有关于商业秘密保护的规定,如1992年《中美知识产权谅解备忘录》、《日美知识产权谅解备忘录》等。
　　欧盟自从1957年《罗马条约》订立以来,也从未停止过对商业秘密问题的关注。《罗马条约》第81条第3款有关于保护知识产权的原则性规定,但当时商业秘密仅仅被间接地纳入知识产权保护范畴,各成员国只是依据欧共体的有关“指示”和相关竞争法规则来保护商业秘密。欧盟对商业秘密的统一保护真正开始于有关专有技术(know)how)的规定,欧盟法律将专有技术看成是一组来源于经验和测试实践的非专利信息,要求必须具有秘密性、实用性以及采用了保密措施,仅允许所有人在不违反竞争法的前提下向他人许可其专有技术。但至1989年,欧盟准许专有技术使用协议可以排除竞争法规则的适用;1996年,欧盟又规定对于技术转让同样可以排除竞争法规则的适用,至此,商业秘密以专有技术的形式在知识产权法中的独立地位得以间接承认。此后,欧盟又有关于商业秘密的一系列规定,如1996年欧洲议会通过的关于数据库的直接保护,其中承认了商业秘密权的存在。1998年,欧盟在关于隐私权保护的指示中规定,在保护个人信息权的同时,不能损害既存的商业秘密和知识产权,此也间接地承认了商业秘密权的独立地位[2]。#p#分页标题#e#
　　结合世界商业秘密保护的历史进程看,从最原初的罗马私法中有关商业事务秘密的规定,
　　到现代各国商业秘密立法体系的建立,再到当今以Trips为代表的一系列国际性、区域性商业
　　秘密保护公约、协议的订立,商业秘密保护立法呈现出“保护范围日益宽泛,保护力度日益加
　　强,国际化和全球化的趋势也日益明显”的特点[3]。首先,商业秘密由最初的技术秘密的单一
　　形态发展到现今包括技术秘密、经营秘密和管理秘密在内的多种形态,保护范围上的扩展源于实践中经济行为的多样化以及对更多知识产品价值的开拓。其次,商业秘密法律保护的手段也在不断丰富,保护层次不断加深。除去大陆法系传统的民法、不正当竞争法的保护以及英美法系的判例法保护方式之外,现代各国都在刑法中设有侵犯商业秘密罪,专门的商业秘密立法也在不断兴起;商业秘密侵犯的救济方法上呈现出多样化,从开始仅有的民事赔偿,到后来司法和行政上的禁令设置,再到对商业秘密侵犯者的刑事责任追究,其中民事赔偿的方式也呈现多样化。因此,随着国际贸易和经济一体化进程的加强,以及各国关于商业秘密立法体系的不断充实,未来商业秘密国际保护进程必将朝着纵深化方向发展。
　　二、商业秘密国际保护面临的问题
　　商业秘密在经济全球化的背景下,在各国经济关系日益紧密的今天,建立其国际统一保护
　　体系应是不争的趋势。但是,由于各国经济发展程度、历史文化和法律传统的差异,以及各国
　　商业秘密立法模式、保护范围等具体制度设计上的不同,都必然会影响到商业秘密的国际统一保护进程。因此,在各国商业秘密立法水平不断提高,国际保护趋势愈加明显的同时,矛盾和
　　问题同样存在。
　　(一)商业秘密保护国际公约与国内立法的协调问题
　　从当前世界商业秘密的立法总体状况来看,各国关于商业秘密的立法模式、理论基础以及保护标准上存在较大差异。
　　首先,在立法模式上,英美法系主要通过判例法模式保护商业秘密,而大陆法系更多是通
　　过制定法模式。在具体到部门法保护模式上各国又存在明显差异。例如日、韩等国将商业秘
　　密保护纳入了不正当竞争法的调整范畴,墨西哥、巴西则通过“工业产权法”保护商业秘密(in-dustrial secret),法国通过刑法规定进行保护,瑞典、我国台湾地区则采专门法的保护模式。其次,在理论基础方面,英美法系对商业秘密保护主要依据信任关系或契约义务关系理论,当事人之间因为信任关系或者契约的权利义务关系而负有明示或默示的保密义务,近年来财产权说在美国逐渐成为主流观点。而大陆法系基于对诚信原则和市场竞争秩序的维护,侵犯商业秘密的行为被看成是一种不正当竞争行为。再次,各国在商业秘密的保护水平和力度上也存在明显差异。美国是当今世界商业秘密立法水平和保护标准最高的国家,例如其国内关于“不可避免披露原则”在涉及劳动雇佣关系的商业秘密侵犯案件中的适用,使商业秘密免受了潜在侵占的威胁,体现了其立法保护的高标准。相反,在世界其他一些国家尤其是发展中国家,有些至今还未建立关于商业秘密保护的法律制度,而已建立商业秘密保护的国家无论大陆法系还是英美法系,商业秘密法所提供的救济程度也有很多不同,有些国家根本不保护像计算机软件和程序等非工业性(non)industrial)商业秘密,而有些国家对于经营性的商业秘密,例如客户名单保护的则非常少。即便在发达国家之间,在保护标准上也存在明显差异,例如,欧盟和美国在1999年签订的双方相互承认协定(MRAs),其中第17条规定双方必须承认对方商业秘密在本国或地区的权利,但是这种承认只限于在本国或地区法允许的范围内提供保护,而美国则十分强调其商业秘密在欧盟的进一步保护,并提出关于《统一商业秘密法》和《1996年经济间谍法》的域外适用建议,但遭到欧盟拒绝。“正是由于政治经济传统的差异阻碍了欧盟在商业秘密保护方面的进一步合作,而且这种差异必将阻隔与美国市场的交流。”[4]由此可见,发达国家之间关于商业秘密保护标准的协调问题同样十分突出。#p#分页标题#e#
　　“法律的全球化与法律的本土化既是相对立的又是互动的”[5],因此,如何能够协调各国之间关于商业秘密立法的差异,进而确立国际统一的保护标准,需要各国在应对商业秘密保护国际化趋势的同时,必须进行与之相应的本土化,这种本土化的过程应包含对不同国家、法系、地域法律规则的理解、融通、协调,从而实现在各国之内建立一种符合国际保护趋势的商业秘密法律制度,进而才能更进一步实现国际范围内的统一保护。
　　(二)商业秘密国际保护中的利益平衡问题
　　当商业秘密国际保护范围日渐扩大、方式日益深入的同时,如何协调各国的利益冲突和维持各种利益关系的平衡,是商业秘密国际保护的重要课题。
　　首先,如何协调发达国家和发展中国家在有关商业秘密国际保护公约中的利益平衡问题。由于各国生产力水平的不同,所拥有的商业秘密数量质量也有很大差异,以美国为首的西方国家,其国内有着比较高的商业秘密保护水平,政府更倾向于将注意力放到如何在国际社会中保护其本国商业秘密;而对于大多数发展中国家,尤其是亚非拉等不发达国家,由于自身经济技术水平远远落后于发达国家,其拥有的商业秘密无论是数量还是质量都远远落后于发达国家,这样在国际贸易中意味着发展中国家必须承受更多的义务和利益的损失。
　　其次,如何协调商业秘密的私人利益与社会利益平衡问题。商业秘密的知识产权属性已
　　越来越得到世界的认可,而“知识产权法的作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而作出的制度设计,旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。”[6]美国国内关于商业秘密法价值的讨论,即“财产权利原则”和“义务原则”的争论,也是对此问题的反映,即如何实现商业秘密所有人的权利保护与公众享有的商业秘密开发效益的平衡,也即如何来平衡商业秘密的私人价值与社会价值的关系[7]。私人利益与社会利益关系的另一个层面是涉及效率与公平的关系。商业秘密所有人基于商业秘密的法律保护而取得的竞争优势和产品开发带来的收益,体现了资源配置的效益因素,同时法律的公平价值又要求商业秘密能够为社会带来整体的技术进步和社会效益,并且实现每个社会个体公平的财富积累机会。而当前商业秘密的国际化保护进程中,个人利益与社会利益、公平和效率的关系,并非处于一种平衡的状态,因为发达国家的企业在发展中国家往往具有明显的技术优势、管理优势,而这种优势同样体现在对商业秘密的保密措施以及管理水平上,致使技术落后的发展中国家通过反向工程、独立发明等手段实现技术上的嫁接并非易事,因而发展中国家更多承担的是对发达国家众多商业秘密的保护义务和竞争中利益损失。因此,现阶段的商业秘密国际保护形势对于发展中国家而言,外国企业公司所获的个体利益高于东道国社会整体利益,巨大经济效益创收的同时意味着更多公平价值的沦落,个体利益与社会利益、效率与公平的关系存在失衡现象。
　　但是,上述矛盾又是每一个发展中国家在发展本国经济中必经的历程,因为“从长远来看,
　　知识产权制度的一体化不仅是一种国际潮流,也是发展中国家特别是新兴的工业化国家经济
　　发展和科技进步的内在要求。”[8]因而,协调矛盾最直接方法在于“尽可能多地满足一些利益,
　　同时使牺牲和摩擦降低到最小限度”[9],进而才能推进国际社会整体技术和经济水平的提高,而广大发展中国家应在利益得失的最佳平衡点上,制订符合本国国情商业秘密保护法。
　　(三)高科技影响下的商业秘密国际保护
　　现代高科技促进了数据、信息资源在全球范围内的使用效率,利用计算机技术存储数据以及通过电子邮件传递信息等方式,成为国际贸易中商业秘密交流储存的最主要方式。但另一方面,科技的进步也对商业秘密的发展提出了新的要求,科技发展拓展了知识产品的范围,使一些新近产生的技术、经营信息无法获得传统知识产权法的保护。此外,在国际贸易实践中,通过跨国计算机网络手段窃取商业秘密现象屡见不鲜,远程互联网、电子邮件、卫星线路成为国际商业间谍窃取商业秘密的主要渠道。#p#分页标题#e#
　　如何避免高新技术对全球商业秘密保护带来的不利影响是一项新课题。首先,要求商业
　　秘密立法及时拓展其保护范围,使更多在高新技术条件下产生的技术、经营和管理信息得到充分及时的保护。其次,在商业秘密所有人加强保密措施的同时,必须通过立法手段保护网络传输中的商业秘密,将各种在高新技术条件下有关商业秘密的侵权行为、犯罪行为,尽快纳入到商业秘密保护法中。此外,在全球范围内加强各国关于高科技环境下商业秘密侵权救济的协助也非常必要。
　　三、中国商业秘密法律保护的国际对策
　　如前所述,在商业秘密保护的国际化、一体化趋势步步深入的同时,其中的矛盾和问题同样突出。那么,中国应当如何应对当前国际商业秘密保护的大形势,这是关系我国未来经济技
　　术发展的重大课题。
　　首先,应当注意国内商业秘密立法和国际公约标准的协调。我国已加入了一些有关的国
　　际公约和双边条约,所以应积极调整国内立法与这些国际公约和条约的不同之处,因为“商业
　　秘密的保护水平被看成是衡量投资环境好坏的重要标准”[10],若不能尽快与Trips等国际公约标准接轨,对外国商业秘密不予保护或保护水平过低,必然不利于吸引外国直接投资和国际技术贸易的进行,最终导致国内技术水平与发达国家差距越来越大。但另一方面,我国作为发展中国家,若一味攀求国际保护的高标准,而忽视本国国情和提高本国技术水平的目标,将不利于国家经济利益的实现。因此,我们应在遵守Trips等国际公约基本义务的同时,注意寻求合理方式保护我国的民族利益。在建立本国商业秘密法律体系过程中,我们必须吸收国际规则,同时“在立法中应对涉及履行Trips等国际条约义务的内容赋予一定的弹性”[11],尽量消除应用国际协定、规则对本国经济和法律带来的消极影响,进而充分维护国家利益。
　　第二,提高商业秘密法律保护的国民意识。过去我国企业尤其是一些国有企业,在对外技
　　术贸易和对外交流中,由于缺乏商业秘密保护意识,对于一些我国传统工艺技术没有采取必须
　　的保密措施,致使外国公司轻易窃取并成为我国企业的主要竞争对手,造成了很大的经济损失。商业秘密的构成要件要求所有人必须采取适当的保密措施,在商业秘密侵权案中,如果权
　　利人无法提供已采取保密措施的证据将会面临败诉的结果,使其本来合理的经济利益却无法
　　付诸法律保护,并且商业秘密一旦泄露为公众所知,就将失去经济价值,导致无法挽回的经济
　　损失。因此,我们应尽快提高商业秘密保护的国民意识,在对外经济技术交流中加强商业秘密
　　的保密手段。
　　第三,树立科学的商业秘密立法价值目标。法律的价值往往体现出一种社会性,因而商业
　　秘密法并不仅仅为所有人提供一种权利保护,日本理论界也认为:“商业秘密的保护并不单纯
　　局限于对财产的保护和个人利益的保护,从更广泛意义上讲,它具有维护竞争秩序的共同原
　　理。”[12]尊重商业道德维护竞争秩序在大陆法系被视为商业秘密立法的最基本目标,我国现行的反不正当竞争法中关于商业秘密的规定也体现了这一价值目标。另一方面,“法律价值是目的性价值和手段性价值的统一”[13],商业秘密法在保护个人商业秘密权的过程中,是为实现其手段性价值,而其目的性价值则为激发更多发明创造和提高社会经济效益。Trips协定也有相应的目标要求,其第7条规定:知识产权的保护与权利的行使,目的应在于促进技术的革新、技术的传播与转让,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。我国作为发展中国家,促进本国经济技术水平的提高和经济福利的增长,应是我们制定和实施商业秘密法律保护的另一重要价值基点。未来的商业秘密立法不应仅仅为商业秘密所有人提供一种法律保护,应更加注重如何通过设定一种法律机制,或者说如何在追求一系列手段性目标的过程中,达到提高社会整体经济技术水平的更高价值目标,如允许其他人通过反向工程等合法手段掌握商业秘密来排斥商业秘密所有人的绝对性,从而促进整个社会技术的革新和经济效益的提高。总之,未来商业秘密立法应在维护竞争秩序和促进社会技术福利水平增长的双重价值目标指导下,对商业秘密提供科学合理的法律保护机制。#p#分页标题#e#
　　第四,科学界定商业秘密的构成要件、保护范围及期限。我国《反不正当竞争法》中要求商业秘密必须具有实用性,而这种实用性仅指现实商业价值,这显然已经不符合国际标准,应当遵照Trips协定将具有潜在商业价值的技术或经营信息同样看成商业秘密。关于商业秘密的范围,Trips第39条第3款规定了对向政府或政府的代理机构提供的商业秘密进行保护,而我国当前有关商业秘密的法律并未涉及,因而,在未来制定专门商业秘密法中应该将其纳入保护范围。在商业秘密保护期限上,Trips第39条第2款规定:“在任何情况下,商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。”而我国颁布的《技术引进合同管理条例施行细则》第13条规定:“引进技术秘密的合同中,不能将保密义务期限规定得比合同有效期更长。”因此,商业秘密立法中有必要对此加以调整,规定商业秘密的接受方在商业秘密终止之前都应负有保密义务。
　　第五,完善商业秘密的救济制度。首先,对于商业秘密侵权主体应作扩大解释,改变以经
　　营者为唯一侵权主体的立法现状,将商业秘密所有人以外的任何人都可以作为商业秘密的侵权主体,这样才符合商业秘密保护的实践要求。其次,我国当前在侵害商业秘密的法律救济方式上过多突出行政手段,而缺少民事责任规范。行政手段对于非法侵害商业秘密的行为虽然可以起到较好的威慑力,但商业秘密作为一项无形财产,应属私法调整范畴,主要反映的是平等民事主体之间的权利义务关系。因此,商业秘密法应该充分体现私法自治原则,尊重个人的权利和自由,赋予权利人更多的民事救济手段以保护商业秘密。再次,应当设定禁令救济制度,我国现行法律没有赋予权利人请求责令停止侵害的民事禁令,而是通过向行政机关请求施行行政手段的禁令,限制了商业秘密所有人实现自身权利的自由,不利于及时充分保护其经济利益。
　　第六,加强高科技环境下的商业秘密立法。商业秘密孕育于科技发展的进程中,同时商业
　　秘密的合理保护又能促进科技的进步。在当前高新技术环境中,商业信息的竞争日益国际化,因此,我国未来的商业秘密立法应及时跟进实践要求,关注高科技领域中的商业秘密问题。一方面,对一系列符合商业秘密条件的计算机数据、网络信息等其他科技信息提供及时充分的法律保护;另一方面,在高科技环境下,除了要求权利人加强保密措施以防范利用科技手段窃取商业秘密信息的同时,必须通过立法手段,针对一系列利用计算机、互联网等科技手段侵犯、泄露商业秘密的行为进行法律规制。
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