全球化背景下完善我国商业秘密法律保护之构想

　　摘要：为应对经济全球化的挑战，必须在保留我国现行的商业秘密法律界定的基础上，着力修稿完善我国关于商业秘密犯罪的刑法规定。为此，首先应当完善商业秘密犯罪的罪名体系；其次严格限制侵犯商业秘密的构成，将侵犯商业秘密犯罪的主管罪过全部限定为故意；再次，对侵犯商业秘密的法定刑增设多个量刑档次，以使侵犯商业秘密犯罪的法定刑设置宽严相济；最后，规定对于一般的侵犯商业秘密犯罪，须“告诉才处理”，但是，侵犯商业秘密危及国家利益或者情节严重的则除外。当然，关于这一问题的根本解决，关键还在与《商业秘密保护法》的制定。
　　关键词：商业秘密；法律保护；全球化
　　商业秘密是市场竞争的必然产物，是商品生产者、经营者战力市场、获得竞争优势的无形资产。因而随着市场竞争的日趋激烈，商业秘密侵权纠纷日益突出，如何给予商业秘密有效的保护，不经是世界各国法律面临的一项紧迫课题，而且成为加入WTO所必须履行的义乌之一。我国在这方面的研究起步较晚，尽管1997年刑法典第219条规定了侵犯商业秘密罪，但这一规定是否科学，能都对应经济全球化的挑战，在我国已经成为WTO成员国的今天，反思这一问题，并在此基础上提出完善我没过商业秘密刑法保护的构想，无疑具有重要的理论意义和时间价值。
　　一．关于商业秘密的界定
　　由于世界各国商品经济发展的进程不一致，对于商业秘密的定义，各国并没有达成统一的认识，尽管表述纷繁复杂，但总的来看，不外乎广义和狭义两大类。狭义的商业秘密通常限定为工业使用技术，即仅限于工业目的，用于工业生产的技术知识。如设计图纸、工艺流程、配方、公式、生产数据等。广义的商业秘密则除工业领域中的秘密信息以外，还包括商业和管理两方面的秘密信息。如商务、管理、财务或其他性质的秘密知识和经验。这些秘密信息，既可以用于企业经营或从事某种职业，也可以转让。从现代国际经贸反战的客观要求来看。对商业秘密的定义从冠以的角度理解，能够更好地适应现代市场竞争保护商业秘密的需要。因为，现代商品经济的发展，已经使得工业、商业等经济生活各个领域的联系日益密切，工业技术秘密中往往附带有商业的货管理的秘密，商业的货管理的秘密中也往往附带有工业技术秘密的内容，将工业秘密与商业、管理领域中的咪咪咪信息截然分开，在现实生活中实际上是不可能的，因而狭义的商业秘密的概念不仅过于局限，而且也与国际经济贸易发现的实际状况不相适应。此其一。其二，随着市场经济的不断发展，市场竞争日趋激烈，经营秘密和商贸秘密往往决定着一个企业的生死存亡。例如，货源情报往往是一个企业的生命线，一旦让竞争对手不正当的账务或探明，就有可能被对手设法截流；客户名单是企业长期公关活动建立起来的，一旦泄露出去，就有可能被竞争对手择机而入吧客户夺去；合理的生产协作方法，是一个企业长期经验积累或依据科学方法创造的能够产生较高劳动生产效率的管理方法，一旦被竞争对手获取并投入使用，在提高竞争对手劳动生产率的同事则会相对降低曾为此付出辛勤劳动的创造者的劳动生产率。因此，对上述经营秘密和贸易秘密，只要仍处于秘密状态，就应予以保护。正式给予上述人士，世界大多数国家和地区，其本身都是从广义的商业秘密的角度，对于商业秘密进行界定的。
　　我国根据《中华人民共和国反不正当竞争法》以及现行刑法第219条等有关法律文件的规定，认为商业秘密是指不为公众所知悉。能为权利人带来经济利益，具有实用性及经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，我国法律文件中所说的“商业秘密”包括两类，一类是技术信息；另一类是经营信息。那么，是不是所有的技术信息、经营信息都是商业秘密呢？不是。因为作为商业秘密的技术信息、经营信息必须具有以下特征：#p#分页标题#e#
　　1.秘密性。作为商业秘密的技术信息和经营星系必须不为公众所知晓，这是商业秘密的本质特征所载，也是商业秘密区别于专利已经其他知识产权的显著标志。所谓秘密性，根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，即是指“不为公众所知悉”，即该信息不能从公开渠道直接获取，还意味着该商业秘密知晓的范围限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。值得注意的是，商业秘密的秘密性只是先对而言的。这种相对性表现在：奇异，只要在具有同种知识水平、同种专业技能、童颜的一种和兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。其二，权利人如厂商在使用该秘密时，必然有很多人接近该项商业秘密，否则商业秘密午饭投入生产或经营，实现其经济价值。
　　2.经济性，也称为商业性、有价性。即作为商业秘密的技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势，这是商业秘密的价值所在，也是商业秘密收到法律保护的根本原因。如果某项技术信息或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或者经济利益，就没有秘密性，法律也咩有对之进行保护的必要，这一点使商业秘密与政治秘密、个人隐私区分开来。
　　3.实用性。实用性是指商业秘密具有确定的可应用性，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产。经营中的现实问题。它不限于目前可以在商业中运用，也包括将来可以在商业中运用的信息，它可以被运用到一定的生产方法或技巧中，可以体现为配方、图样、编辑物、方法、技术、工序、设计等。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。确定性不一定要求原告起诉时，其商业秘密就有可感知的事务形式或已用文字材料加以固定，只要求商业秘密构成完整的方案，权利人马上即可将其实施。另外，科学上定理或某一技术问题的确定公式不应排除于商业秘密的保护范围之外，因为其本身即属于完整的可应用的。另外即便是某种商业上的概念，构思上不完整、具体，但与当事人订有保密合同，这种上不完整、具体的构思，依合同法扔应受到保护。[1]
　　4.难知性。难知性有两重含义：一是商业秘密的拥有人，为了切身的经济利益及竞争的需要，必然千方百计采取一切有效措施使商业秘密的秘密性得以维系，因此，商业秘密难知。有人将商业秘密的这一特性称为保密性。法律没有明确要求保密的程度，只要权利人对有关的技术信息、经营信息采取一定的有效保护措施，即可视为采取了保密措施。至于商业秘密的权利人所采取的保密措施是否达到了适当的程度，应根据不同案件的各种因素来确定。二是商业秘密具有较强的创新性，一般不易被他人总结研究而破获。创新性是指这种技术信息或者经营信息不是本行业普通水平的信息，作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。这种创新性要求与专利法保护发明创造的新颖性有相似之处，但两者又有着重大差异。相似之处是，二者对保护对象都有创造性的规定，不同之处在于对创操心的程度要求不一样，专利法要求的新颖性（也叫创造性）是指同申请日前的技术相比，发明应有突出的实质性特点和显著进步，实用新型应有实质性的特点和进步；而商业秘密的创造性最低限度的要求是一种否定式要求，只要不是某一行业内现成的普通信息，就可能获得法律保护。
　　二.我国商业秘密法律保护现状
　　我国商业秘密法律保护较晚。从立法上看，在1997年刑法出台以前，我国涉及到商业秘密保护的法律、法规主要有：反不正当竞争法、民事诉讼法、技术合同法、劳动法、保守国家秘密法等。它们对于商业秘密的有关方面作了规定。从这些法律、法规的规定看，我国商业秘密法律保护有以下几个特点：一是对商业秘密的法律保护过于分散，对商业秘密的定义很不统一。其中反不正当竞争法对商业秘密的规定较明确，但缺乏操作性。其他的法律、法规只是涉及了商业秘密的内容。二是现有法律、法规对商业秘密的保护很不充分。商业秘密有其自身的特点，现有法律、法规既未明确商业秘密的基本问题，如保护范围、刑事制裁、财产性质等，更未覆盖和明确商业秘密保护的手段和内容。因此一旦发生侵权，无论是在认定上还是在具体处理上，都没有确切的法律依据。三是现有法律、法规对商业秘密保护缺乏程序性的规定。商业秘密作为一种无形财产，如同专利一样有实际的经济利益和经济价值蕴含在其中，但对商业秘密被窃取或泄密而给企业造成损失如何处理，现有法律、法规均未在程序上做出规定，使商业秘密纠纷在诉讼程序上无法律依据，作出举证更为困难。#p#分页标题#e#
　　基于此，1997年刑法修订时，立法机关在听取了司法实务部门、刑法理论界、社会公众对于商业秘密刑法保护的各种意见和建议的基础上，在现行刑法典第219条中增设了侵犯商业秘密罪，从而为司法实务部门惩治侵犯商业秘密犯罪提供了明确的法律依据。
　　根据我现行刑法法典的规定，所谓侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，窃取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。本罪侵犯的客体是国家对商业秘密权利人的无形资产专有权和社会主义市场的管理秩序。犯罪对象商业秘密。在客观方面，则表现为侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为；犯罪主体为一般主体；主观方面一般是处于故意，少数情况下，过失也可构成本罪。
　　三.对我国商业秘密法律保护的评价
　　（一）商业秘密法律保护的世界趋势
　　纵观世界各国的立法，许多国家均对商业秘密进行了全面的法律保护，但关于商业秘密的立法，不同国家有不同的特点，归纳起来，不外乎以下两种方式。一是以单行法律、法规规定对商业秘密加以法律保护，这种方式的典型代表是美国联邦的|《统一商业秘密法》；二是将关于商业秘密的规定分散于其他法律、；法规中，如分散于合同法或反不正当竞争法等法律中，这是绝大多数国家采取的做法。例如：德国的《防止反不正当竞争法》，不仅列举了不正当竞争行为之一的侵犯商业秘密的行为表现，而且，对于侵犯商业秘密行为实施者的法律责任作了较为详尽的规定。但是，不论是专门的商业秘密保护法规，还是附设商业秘密保护条款的法律，大多数国家一般都把侵犯商业秘密的行为视为个人的错误行为，即民事侵权行为，只要求被告通过民事程序，承担民事损害赔偿的法律责任。不过，随着商品经济的发展，也有一些国家主义到了商业秘密的刑法保护，例如，美国、日本等国的商业秘密刑事立法。尽管如此，国外对侵犯商业秘密罪的规定仍然持一种非常审慎的态度，一般都将其限制在极为严格的范围内并不得随意拓宽。
　　1994年生效的《法国刑法典》第418条规定了披露制造秘密罪：“任何工厂的经营者、雇员或者工人，向外国人或者住在外国的法国人披露或者试图披露其所使用的工厂的秘密的，应当判处2年以上5年以下的监禁，以及1800发廊以上72000发廊以下的罚金。”据我国学者介绍只哟呼披露狭义的制造秘密的才能构成犯罪。而且，披露者限于与企业有劳动合同约束的人，合伙人或者第三人的披露都不在此限。对于已离职的员工，判例也适用此项制裁。此外，还应当证明披露者有欺诈的意图。第418条原则上只适用于处罚披露，不适用于从披露得益的人。[2]
　　美国联邦对于商业秘密盗窃行为并无一般性的刑事禁止规定。一些法院认为，复制含有商业秘密的文件并将其带出国界违反了国家盗窃财产法。而且，最高法院认为，在通讯欺诈法意义上秘密信息是“财产”，违反信任义务使用该信息构成此类法律上的刑事违法行为。此外，许多州有将盗窃商业秘密规定为犯罪的法律。1996年美国颁布了《经济间谍法》（Economic Espionage Act of 1996），对于为外国政府或者机构窃取商业秘密的经济间谍行为规定了刑事责任。[3]
　　奥地利刑法中涉及商业秘密的犯罪，统称为产业间谍罪，下设三个罪名，即：（1）第122条规定的侵犯商业秘密或产业秘密罪。具体内容是：其一，在依法令或官署的委任，二执行规定之监督、检查或调查时，因受委托或解除获悉的商业秘密或产业秘密，加以泄露或利用的，处6个月以下自由刑或360日数以下罚金；其二，意图为自己或他人财产上的利益或意图加害于他人，而为此行为者，处1年以下自由刑或360日数以下的罚金。其中，第一种情形所指的商业秘密，系指行为人依法由保持该秘密的义务，且因该秘密的泄露或利益，足以使监督、检查、调查人的正当利益受到侵害而言。（2）第123条规定的刺探商业或产业秘密罪：以利用、使他人利用或公开泄露商业秘密之企图，而加以刺探的，处2年以下或并科360日数以下罚金。|（3）第124条规定的为外国刺探商业或产业秘密罪。具体包括：其一，意图使商业或产业上秘密，在外国加以利用、使用或为其他运用，而刺探的，处3年以下自由刑或并科360日数以下罚金；其二，为在外国利用、使用或其他运用，而将自己保持的义务上的商业秘密泄露的，亦同。上述各罪须被害人告诉乃论。[5]#p#分页标题#e#
　　应该看到，商业秘密的刑法保护知识商业秘密法律保护的一部分，并且只起着补充的强制作用。因为，依据统计资料表明，尽管很多国家对侵犯商业秘密严重者均规定有刑法处罚，但真正因侵犯商业秘密而被起诉获罪判刑的仍是少数。为什么会出现这种局面呢？原因当然是多方面的，归纳起来，大约有以下几方面：
　　1.刑事起诉可能对公司产生反面宣传效果。受害公司担心，如果协调司法部门对本公司雇员进行起诉，可能会引起在职雇员情绪低落，对公司情感冷漠、对公司产生不信任感，可能会产生不良宣传效果。因此，受害公司一般宁愿采取私了的办法，而不愿寻求司法保护。
　　2.刑事起诉肯呢个会导致商业秘密的进一步泄露。对于生产者、经营者而言，一个令人更为担忧的问题是：对侵犯商业秘密提起刑事诉讼，在法庭调查、审判过程中，原本需要保护的商业秘密反而会被进一步泄露。于是，面对刑事诉讼救济，很多受害公司权衡利弊，只好望而却步。
　　3.民事诉讼更能使受害公司掌握主动权。在民事诉讼中，受害公司可以限制被告的出示证据权，也可以随时决定是否撤诉；而在刑事诉讼中，起诉完全控制在国家司法部门手中，受害公司无权干预。显然，民事诉讼较之刑事诉讼更能给受害公司提供一个宽松的环境，使之处于主动地位。[6]
　　4.经济犯罪，包括侵犯商业秘密犯罪在内，这类犯罪的复杂性也是导致受害公司不愿起诉的一个重要因素。经济犯罪大多是经济违法行为的延伸，由于各种经济法规都具有较强的专门性，不了解经济犯罪所违犯的经济法规的性质及其内容，就难以对犯罪事实作出确切的评价。[7]侵犯商业秘密是经济犯罪的一种类型，由于上述因素导致的案件的复杂性，使得对侵犯商业秘密的行为进行起诉时，受害公司往往不得不耗费巨资和大量精力协助司法部门进行大量调查研究工作。故除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，一般受害公司都不愿通过刑事起诉的途径寻求法律保护。[8]
　　所以，逐渐重视商业秘密的刑法保护，但又不完全依赖于商业秘密的刑法保护，而是将刑法保护作为商业秘密民事保护的补充，这才是商业秘密法律保护发展趋势的主流。
　　（二）我国侵犯商业秘密罪立法设计的特色及其反思
　　与商业秘密法律保护的这一世界性趋势不相契合的是，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定在世界范围内可能是最全面，也是最严厉的。具体来说，我国刑法对侵犯商业秘密罪的立法设计，在下述几个方面颇为与众不同：
　　1.关于违反约定或者披露、使用或泄露商业秘密的行为性质之认定。我国现行刑法第219条第1款第3项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的”行为，构成侵犯商业秘密罪。实际上，违反约定披露、使用或者泄露商业秘密的行为在性质上属于违约行为，从世界各国保护商业秘密的刑法规定来看，其刑法规范大多是根据侵犯商业秘密行为的社会危害性大小及其程度来确定是否应对行为人追究刑事责任的，对于违约行为也以犯罪论处，即使不是绝无仅有，至少也极为罕见。
　　2.我国现行刑法第219条第2款规定：“明知或者应知钱款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中，所谓“应知”，是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。由此决定，在我国，即使是过失侵犯商业秘密的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。而世界只要的工业化国家，如英国、美国、法国和德国等国的刑法，对侵犯商业秘密的刑事制裁则主要限于工业间谍和窃取商业秘密的行为，至于过失侵犯商业秘密的行为，则并没有作为犯罪予以规定。不仅如此，我国不论是《反不正当竞争法》还是《刑法》第219条，均未对善意第三人取得或使用他人商业秘密与“应知他人商业秘密但非法获得、使用或披露他人的商业秘密的”行为之间的界限做出明确规定。这就可能导致司法上的误认、误判。从而不利于对善意第三人利益的保护。[9]#p#分页标题#e#
　　3.关于侵犯商业秘密罪耳朵罪名设置。我国刑法对于侵犯商业秘密罪的客观方面的行为表现形式的规定，与世界各国刑法或者《反不正当竞争法》的规定大致相同，都包括盗窃、利用、胁迫等不同手段。但是，除了我国将侵犯商业秘密罪作为一个单一罪名予以规定外，世界各国无不把侵犯商业秘密罪作为一个类罪名予以规定，在其之下，根据侵犯商业秘密的具体手段的不同，再设置若干具体的商业秘密犯罪，例如，“泄露工商秘密罪”、“刺探商业秘密罪”等。
　　众所周知，不同的行为手段所反映的行为的社会危害性及其程度并非完全相同。这也正是我国将妨害货币罪规定为类罪名，而不是一个涵盖伪造、变造、持有等不同行为方式的单一罪名的原因所在。因而在我们看来，我国现行刑法关于侵犯商业秘密罪的罪名设置，由于不能科学地揭示出不同行为主体、不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异，既有违罪名设置的一般原则，也因罪责刑相适应原则的不能彻底落实而有失刑法的公正。
　　4.关于侵犯商业秘密罪的法定刑。我国现行刑法第219条对侵犯商业秘密罪这只了两个法定刑档次：一是侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；二是侵犯商业秘密造成特别严重后果的，处3年以上7年以下的有期徒刑，并处罚金。而世界各国刑法对侵犯商业秘密罪的法定刑规定，虽然也以有期徒刑、拘役、罚金作为主要的刑种，但一般均依各类行为在社会危害性程度上的不同规定了多个量刑幅度。事实上，实施侵犯商业秘密行为的主体身份不同，侵犯商业秘密的具体手段、方式不同，行为人所承担的刑事责任也应有异。我国现行刑法对侵犯商业秘密罪设置的法定刑档次过少，必然不利于司法实务部门根据具体犯罪行为社会危害性及其程度的不同，在刑罚使用上予以区别对待，从而不利于罪责刑相适应原则的彻底落实。
　　5.关于侵犯商业秘密罪的起诉方式。在侵犯商业秘密罪的起诉方式上，多数国家实行“告诉乃论”的自愿原则，例如，德国、奥地利、意大利、泰国、韩国等。这主要是因为侵犯商业秘密的犯罪大都不直接侵害国家、社会的利益，故对犯罪人是否发动刑罚权，法律交由受害人决定，国家一般不过多进行干预。而我国现行想法却并未将侵犯商业秘密罪规定为亲告罪，这就意味着，不管受害人是否告诉，是否愿意采取刑事救济的途径主张对商业秘密的权利，检查机关都要主动介入提出公诉。但实际上，司法实践中发生的侵犯商业秘密案件，一般都是由受害人敦促检察机关才受理、起诉的。既然如此，何不将侵犯商业秘密罪纳入到亲告罪的范围之内，给予商业秘密权利人寻求法律救济的更大自由选择空间，从未更有利于商业秘密的法律保护，以增进现代社会的经济交往呢？这样处理，也许有人担心会不会因商业秘密的原理人放弃刑法救济这一法律保护途径，从而有放纵犯罪分子之虞呢？我们认为，这种担心纯属多余。道理很简单，既然商业秘密的权利人经过一番利害权衡，最终放弃了对侵权人要求予以刑事制裁的权利，国家又有什么必要对此强行进行干预呢？毕竟大多数情况下，商业秘密遭受侵害所直接危害的是权利人的利益，而不是国家和社会的利益。当然，如果侵犯商业秘密的行为情节十分严重，或者严重危及国家利益，自然不宜再作告诉乃论，此时，应由检查机关代表国家主动提起公诉。
　　有鉴于此，我们认为，为完善中国有关商业秘密刑事保护的立法规定，以应对经济全球化的挑战，保障社会主义市场经济体制的正常运行和健康发展，当务之急是修改我国现今的商业秘密犯罪罪民设置，完善商业秘密犯罪的罪民体系，在将“侵犯商业秘密罪”确定为一个类罪名的前提下，根据各侵犯行为的性质具体设定若干个罪名，例如，窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪等。此其一。其二，严格限制侵犯商业秘密罪的犯罪构成，将侵犯商业秘密犯罪的主观罪过全部限定为故意，将过失侵犯商业秘密的行为排除在刑罚打击的范围之外，仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可。其三，对侵犯商业秘密犯罪的法定刑增设多个量刑档次，以使侵犯商业秘密犯罪的法定刑设置宽严相济，从而确保罪责刑相适应原则的实现。其四，规定对于一般的侵犯商业秘密犯罪，须“告诉才处理”，但是，侵犯商业秘密危及国家利益或者情节严重的则除外。至于具体的完善修改办法，目前可以考虑主要通过司法解释的方式来缩小侵犯商业秘密罪的成立范围，带经验成熟后，再考虑对刑法惊喜相应的修改。不过，这一问题的根本解决，关键还在于《商业秘密保护法》的制定。只有出台一部全面、系统、合理可行的《商业秘密保护法》才能在我国形成一个以民事保护、行政保护为主，刑法保护为辅的商业秘密保护法网，给予商业秘密真正强有力的法律保护，以促进经济交往，保障市场经济的健康、有序的发展。#p#分页标题#e#
　　[1]唐海滨.美国是如何保护商业秘密的[M].北京:法律出版社,1999.121- 122.
　　[2]张玉瑞.商业秘密的法律保护[M].北京:专利文献出版社,1994.5.
　　[3][4]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社,1999.374.
　　[5][6]于改之.论商业秘密的保护与刑事立法[A].单长宗.新刑法研究与适用[C].北京:人民法院出版社,2000.474- 475.
　　[7][9]周密.美国经济犯罪和经济刑法研究[M].北京:北京大学出版社,1993.331.331- 332.
　　[8]王作富.经济犯罪中的罪与非罪的界限[M].北京:中国政法大学出版社,1994.16- 17.
　　[10]游伟,张本勇.侵犯商业秘密罪若干问题研究[A].单长宗.新刑法研究与适用[C].北京:人民法院出版社,2000.502.(作者：李文燕 田宏杰，来源：互联网)