论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护

　　摘要：商标法和反不正当竞争法在商标权益的保护上呈并列关系。在保护对象上，商标法直接保护注册商标权人及其享有的完全独占权，间接保护未注册知名或驰名商标持有人及其个体法益、相关消费者及其集体法益；反不正当竞争法直接保护经营者及制止不正当利用其未注册知名或驰名商标享有的个体或集体法益，以及相关消费者及其享有的集体法益，间接保护未注册知名或驰名商标持有人及其对个体法益期待保护的不完全独占权。在规制商标使用的不正当竞争行为方式上，商标法和反不正当竞争法的保护范围限于知名标记形成市场利益的范围抑或产生混同之虞的地域。在保护目的上，未注册知名商标的反混同保护以反不正当竞争法为主；商标法偏重驰名注册商标的反淡化保护。
　　关键词：商标法   反不正当竞争    商标权益    平行保护    并列说
　　商标通常具有区分或识别所用商品的生产或服务来源、对所用商品的信用或品质进行担保或保证、对所用商品及其生产经营者进行广告宣传以及由商标联想到商品及其生产经营者的信息交流等功能。[1]此外，驰名商标作为一个承载商标持有人及其商品巨大商誉的符号，还蕴含着丰富多彩的文化功能。[2]例如，“麦当劳”（McDonaid’s）和“可口可乐”（Coca-Cola）不仅代表名牌商品，也象征着自由、美国精神、青春活力、全球化。“香奈儿”（Chanel）不仅代表著名香水和时装。而且是时尚、高雅的代名词。奥林匹亚标记崇尚对人生目标的不懈追求。“米老鼠”（Mickey Mouse）充满了童趣与活力。“海尔”（Haier）体现出国人的自主创新精神和特有的企业文化。
　　由商标的上述五大功能可以划分出商标嬗变的三个不同阶段：（1）符号保护阶段，此时的商标功能主要是依法保护初始注册的标记；（2）商誉载体演化阶段，此时的商标功能主要是通过广告和商品/服务的品质控制，使受保护的标记不断承载商誉；（3）品牌形象创造阶段，此时的商标功能主要是使商誉载体最终形成一种具有文化潜质的品牌形象。[3]如果说“符号保护”或商标注册初期，为使欲注册的商标具有显著性而投入了一定智力劳动的话，那么在商标注册后更长时间的商誉载体演化阶段，特别是品牌形象差创造阶段，商标持有人或企业则必须为创品牌、保品牌投入大量的人、财、物。这种品牌形象实际上是商标持有人或企业在商标市场营销中的一种投资成果。这从制度设计上暗合了现代商标法创造、运用和保护知名品牌形象的终极目标。
　　为了确保社会交易安全和维护公平竞争秩序，商标法和反不正当竞争法（以下简称“两法”）从不同角度和层面保护商标权持有人（商标权人与被许可使用人）和消费者的合法权益。就我国目前的立法现状而言，至少在《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第5条第1款和《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第52条关于假冒他人注册商标的禁止、《反不正当竞争法》第5条第2款和《商标法》第13、31条关于对注册知名或驰名商标以及未注册知名或驰名商标的保护、《反不正当竞争法》（修改稿）（2006年9月18日）第5条第4款与《商标法》第52条关于反向假冒的禁止等规定上，对商标权益的保护存在诸多交叉、重叠之处。同时，《商标法》、《反不正当竞争法》对商标权益的保护存在不少空白，如对未注册驰名商标的反向假冒《商标法》、《反不正当竞争法》均未规制，从而在整体上不利于商标权益的有效保护。有鉴于此，笔者拟以商标权益保护为中心探讨“两法”之关系，以期为《商标法》和《反不正当竞争法》的修订提供参考。
　　一、“两法”之关系
　　就商标权益的保护而言，“两法”均有保护投资成果[4]和维护公平竞争秩序的功能。但是，学界对“两法”在商标权益保护上的关系的不同认识，则形成了不同的学说，大体归纳如下：#p#分页标题#e#
　　1.补充说
　　补充说认为反不正当竞争法是商标法的兜底或补充保护法。日本学者满田重昭指出，构成商标侵权的，直接适用商标法对商标权益予以保护。但是，对于不正当竞争，由于不以商标的注册为要件，即使商标权不成立或成立有瑕疵，也能构成不正当竞争。在无法主张商标权时，有必要考察是否成立不正当竞争。故反不正当竞争法不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。[5]此点在《德国商标法》第2条中已有明确规定，即依商标法保护商标并不排除其他法（如反不正当竞争法）之适用。德国司法界认为，盲目模仿不受商标法保护的商业标记，若引起来源混同之虞，则构成旧《德国反不正当竞争法》（指2004年修订前的《德国反不正当竞争法》）第1条的背俗行为。[6]《欧盟商标指令》（Marken-RL）也不排除反不正当竞争法对欧盟商标的保护。[7]国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法为知识产权提供兜底保护。[8]
　　2.一般法与特别法关系说
　　一般法与特别法关系说认为反不正当竞争法与商标法是一般法与特别法的关系。这种关系在旧《德国反不正当竞争法》第16条和2004年修订的《反不正当竞争法》、《日本不正当竞争防止法》中均有体现。由于经营标记的使用系商业竞争活动之一，故德国司法界和理论界一致认为，商标法是普通竞争法的一部分。这种观点并非贬低商标法，而是其应有的定位。[9]
　　将商标法作为特别法纳入反不正当竞争法范畴的效果是，反不正当竞争法将补充并限制商标法的适用。按特别法优于一般法的法理，当遇到商标侵权时，商标法有规定时适用商标法；反之，则适用反不正当竞争法。其实，依此观点，反不正当竞争法在适用上也对商标权益的保护发挥补充作用。同时，商标权的行使除受商标法本身的限制外，还应受反不正当竞争法的限制。直言之，商标权益的保护应以不违反反不正当竞争法的禁止性规定和一般条款为限；若以反竞争方式行使商标权，则须依反不正当竞争法加以限制。欧盟法院认为，商标法中通常含有扭曲竞争制度的实质成分，[11]故商标的申请与使用应严格遵循公平竞争原则。当依商标法规定使用商标导致严重的损害后果并使他人对商标权益的可期待性落空时，反不正当竞争法始制止这种使用。[11]
　　事实上，以上两种观点实质上并无根本分歧，之所以对“两法”关系作出不同判断乃源于它们分析问题的角度不同。若从保护商标权益的角度看，反不正当竞争法是商标法的重要补充。“唯不正当竞争之立法，并无代替商标法之目的，仅于后者无特别规定或不完备时，具有辅助作用而已。”[12]若从防止不正当竞争的角度看，商标法为反不正竞争法的特别法。商标法包括整个商业标记法可归入反不正当竞争法范畴，因为行使商标权是一种特殊的竞争行为。[13]商标侵权行为本身可视为广义不正当竞争行为之一种。“反不正当竞争与商标侵权为属种关系，所有商标纠纷实际上皆系反不正当竞争纠纷。”[14]但是，不论“两法”关系如何。在法律适用上是殊途同归，即商标法有规定者适用商标法；反之，适用反不正当竞争法。
　　3.并列说
　　笔者认为，“两法”在商标权益的保护上，呈并列或同位关系。[15]“两法”之间并无主从关系或一般与特殊关系之别，它们分别由独立地保护对象、规制方式、效力范围和保护重点，各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权，而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。不受“两法”保护的商标权益，一般由民法提供“兜底”保护。
　　二、“并列说”探微
　　如上所述，“两法”对商标权益的保护呈并列关系，这主要是因为“两法”有以下诸多不同。#p#分页标题#e#
　　1.不同的保护对象
　　保护对象包括主体和保护客体。[16]就保护主体而言，传统的反不正当竞争法直接保护竞争者，间接或反射保护消费者和公众。但是，因竞争行为日益彰显的外部性使得消费者、公众成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此。现代反不正当竞争法因其“多重法域，多元目的的背景”， [17]决定其保护的主体呈多元化。事实上，2004年修订的《德国反不正当竞争法》第1条 即已明确规定该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者、其他市场参与者。[18]而商标法所保护的主体是商标权人，间接或反射保护消费者。“两法”之所以在保护主体上区别显著，主要是因为反不正当竞争法较之商标法更依赖于公益考量，而这种公益考量并不构成单个知识产权专门法的保护要件和权利保护框架。[19]
　　关于法律的保护客体，通常认为除依法律保护的权利外，还有尚未上升为权利但受法律保护的利益或法益，且有尚存规范余地的不完全排他权利，[20]以及虽未受法律保护但由公序良俗规范的法外利益。权利作为法律的核心概念由法律予以正面规范，具有相对完整的构成要素和形式外观。“权利仅限于指称名义上被称作权利者”， [21]其内涵和外延相对明确。而法益由于大多来自义务规范的反面推定或对法律原则、精神的解读，一直居于法律条文的背后，处在“隐而不发的状态”， [22]其存在之样态则更为多元，“几无固定存在之所”。 [23]法益的多元存在导致法益内涵的复杂和外延的模糊。就权利而言，既可积极行使又可消极禁止，而法益则只有消极行使。[24]
　　对反不正当竞争法的保护客体而言，国外的司法实践和理论经理了从权利保护向法益保护的嬗变。[25]反不正当竞争法制止的不正当竞争行为，仅仅违反了客观行为规范，并非侵害主观权。因为反不正当竞争法系行为规范法，它通过禁止性条款和一般条款或概括条款来规范竞争行为，未为保护主体创设任何权利乃至独占权，而是保护交易关系及法定的相关利益即法益。[26]修订前的《日本不正当竞争防治法》第1条明确规定该法保护的客体系“营业上的利益”，即营业者、竞争者及消费者三者的法益。[27]商标法系授权法或权利保护法，它依法定授权条款，授予注册商标以独占权。权利人可依法直接保护其商标权，其法益内化在商标权中。商标权的行使方式表现为积极行使和消极禁止两方面。前者主要指商标权人可依法对商标权自我或许可他人实施、转让、设置质押等；后者主要指商标权人可依法禁止他人擅自实施商标权，且禁止权大于实施权。
　　国内某些学者以及最高人民法院的司法解释提出，依反不正当竞争法可以创设一种“公平交易权”或“反不正当竞争权。[28]笔者认为这类提法值得商榷。按照瑞士学者托老拉的观点，即使存在这种权利，其与商标权也有本质区别。此种权利为期待权，与既可积极行使有可消极禁止的商标权相比，期待权人不享有商标权人享有的作为主观权利的完全独占权，而只享有一种法定防卫可能性或不完全独占权。[29]由于该权利效力弱且无固定支配内容，仅指出权利所涉及的法益范畴，故德国学者菲肯齐尔称其为“框架权”或“范畴权”，并指出该权利的特征在于权利内容与界限模糊。[30]与一般绝对权相比，该权利主要在权利的支配内容与界限以及违法性判断上有所不同。它具有部分典型绝对权的特质，故其绝非相对权，但又无一般绝对权如此“绝对”，我国台湾地区的学者吴秀明称其谓绝对权与相对权外的“第三种权”。 [31]其实质仍为法益。
　　综上所述，商标法的保护主体为经营者以及消费者，其直接或入射保护客体为经营者对其注册商标享有的完全独占权，间接或反射保护客体为未注册知名或驰名商标持有人的个体法益和消费者的集体法益，以及未注册知名或驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不完全独占权。反不正当竞争法的直接或投射保护客体为经营专业制止不正当利用其未注册知名或驰名商标享有的个体或集体法益，以及相关消费者乃至公众享有的集体法益，间接或反射保护客体为未注册知名或驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不完全独占权。[32]“反不正当竞争法通过制止不正当利用知名、驰名商标足以引起混的不公平竞争行为，即便由此产生对知名、驰名商标足以引起混同的不公平竞争行为，即便由此产生对知名、驰名商标的独占现象，也不过是制止不正当竞争的反射效果。”[33]#p#分页标题#e#
　　2.不同的规制方式
　　“两法”均起源于侵权行为法。从法律构造上看，我国商标法采注册中心主义，一次作为维持商标法安定性的制度手段。借授权性规范，通过注册创设完全独占的商标权，进而排除对商标权的侵害。因此，商标法是以授权方式来确立商标独占权和权利边界的，权利相对明晰，他人擅自使用注册商标于相同或类似商品上，不问混同与否，通常视为侵权行为予以禁止。[34]换言之，从反不正当竞争法的角度看，商标法实质上是以静态方式制止在商标使用上的不正当竞争行为。
　　与之相反，因市场经济运行中的不正当竞争行为种类繁多，变化莫测，故反不正当竞争法以确权的方式来应对诡谲多变的不正当竞争，而是采使用中心主义，以此作为保持法的灵活性的制度手段。它借禁止性规范和一般条款，将各类利用商标的行为置于流通的市场环境中，以“城市信用”为标尺来判断这类行为的公平性或正当性，着重考量行为主体的行为过程、行为结果，对流通市场上使用未注册知名或驰名的商标等引起的混同行为予以禁止，而对商标所用商品相同或类似与否在所不同，从而以动态方式制止在商标使用上的不正当竞争行为。
　　3.不同的效力范围
　　根据属地主义原则，申请注册商标一经授权，即在该授权国的主权范围内有效，不以该注册商标知名与否为限，且商标权的保护范围（禁止权）大于商标权的行使范围（使用权）。而反不正当竞争法对商业标记的保护范围，限定于该知名标记形成市场利益的范围，或限于产生混同之虞的地域，即原则上在经营者的经营活动区域内制止第三人不正当使用。反不正当竞争法的保护范围等于知名标记的知名范围。若将仅在某特定地域内 知名的标记像商标法一样扩展至全国范围内保护，势必扩大反不正当竞争法的保护范围，混淆“两法”的效力空间，有违法不正当竞争法保护公平竞争的宗旨，反而造成新的不公平竞争或限制竞争行为。然而，倘若只在知名地域为未注册知名商标提供反不正当竞争保护，亦有可能违反不正当竞争法制止恶性竞争[35]的本意。例如，将某知名未注册商标跨类使用造成其显著性淡化或对消费者的吸引力骤减，抑或恶意模仿该商标，即使超出该商标知名的地域 范围，也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争；属于善意使用的，则不在追究之列。但是，从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人在商品上附加区别性标识。[36]
　　4.不同的保护目的
　　商标的“两法”保护一般分为反混同保护与反淡化保护。普通注册商标混同保护直接混同和间接混同。直接混同又称来源混同，是指消费者度产品或服务的来源发生了混同；间接混同又称联系的可能性，即消费者不会对产品或服务的来源发生混同，但可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联系。[37]而驰名商标淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的显著性，损害驰名商标商誉的行为。[38]
　　美国商标法和欧盟商标法在防止驰名商标淡化上的目的各异：一是指在保护驰名商标的显著性，一是旨在保护驰名商标的商誉。但是，把保护驰名商标的显著性作为驰名商标反淡化保护的主要目的已不合时宜。因为驰名商标的反淡化保护并非维系驰名商标与特定商品或服务的独特联系，而是固化改善商标与某个特殊品牌形象的独特联系。
　　就我国现行法而言，未注册知名商标的反混同保护以反不正当竞争法为主，只要存在广义的竞争关系，[39]对他人知名标记作相同或近似的擅自使用，即构成混同或混同之虞，为反不正竞争法所禁止。对普通注册商标显著性的商标法保护通常不以存在混同或混同之虞为据。驰名注册商标的反淡化则应偏重商标法保护，因为商标法授予驰名商标以排他性专用权，[40]为驰名商标提供广泛的跨类保护，对驰名商标的反淡化保护既不要求有混同或混同之虞，也不要求存在竞争关系。#p#分页标题#e#
　　三、“两法”保护商标权益的实然与应然界分
　　基于各国商标法立法模式的差异，“两法”度商标权益的保护范围亦有不同。笔者在此以我国商标法所规定的注册主义原则为前提，讨论“两法”对商标权益保护的实然界分和应然界分，以下分述之。
　　未注册商标是指未经国家商标局核准注册登记而投放市场使用的商标。[41]未注册商标有合法未注册商标与非法未注册商标之分。法律所保护的对象须为合法未注册商标，故此处所述未注册商标当为合法未注册商标。根据我国法律规定，笔者将合法未注册商标分为未注册普通商标、未注册知名商标和未注册驰名商标。
　　1.未注册普通商标的保护
　　依据《商标法》第13条第1款、第31条和第41 条的规定，受保护的未注册商标有两种：一是未注册驰名商标，二是在先使用并有一定影响的商标。按照《反不正当竞争法》第5条第2款之规定，其所保护的未注册商标须“特有”，即应具有一定的显著性，或在其所所用商品与服务的周知范围内为相关消费者所知悉。可见，未注册普通商标不受商标法和反不正当竞争法保护。有学者指出，对使用在先的未注册普通商标予以反不正当竞争法保护是公正和公平价值的体现。[42]对于正处在试用期和正在完善设计的商标，即使尚未形成较大影响，也应受不正当竞争法调整，否则会助长不劳而获的不正当竞争行为。[43]笔者难以认同这些观点。从反不正当竞争法的角度看，周知商标只有通过使用与宣传使其具有商誉者才有受保护的价值，[44]而并非仅 产生一般影响即予以保护，不然就会混淆反不正当竞争法与民法在保护商标权益上的界限。在实践中，反不正当竞争法给予未注册商标保护一般应考察其独特性和市场影响力两个方面。[45]是否存在混同或混同之虞也是判断是否构成不正当竞争的重要标准。若不加限制地通过反不正当竞争法制止利用知名标记从事不正当竞争的主旨。如前说述，未注册普通商标可以考虑用《中华人民共和国民法通则》第5条予以保护。
　　2.未注册知名商标的保护
　　依我国法律规定，对知名未注册商标既有商标法的保护，也有反不正当竞争法的保护。但是，《商标法》、《反不正当竞争法》保护的方式不同。《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”依《商标法》第41条第2款的规定，已注册的商标，如违反第31条规定，自商标注册之日起5年内，商标所有人或厉害关系人可以请求国家商标局商标评审委员会裁定撤销该注册商标。由此可以看出，我国商标法在一定期限内对被他人以不正当手段“抢注”的未注册知名商标提供行政救济。对于未注册知名商标的擅自使用，则由反正当竞争法规则。
　　依《反不正当竞争法》第5条第2款的规定，禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。我国关于未注册知名商标的提法源于该条中的“知名商品”的提法。1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条对“知名商品”的认定作了如下规定：“商品名称、包装、装潢被他人作相同或者近似的使用，足以造成购买者误认为的，该商品即可以认定为知名商品。”这里“知名商品”的特有名称应当包括商标、商号、商品特定名称等。由此推断，使用于知名商品上的商标就是“知名商标”，或者说“知名商标”就是指知名商品所使用的商标。[46]
　　世界知识产权组织（WIPO）《保护工业产权巴黎公约》第10条之（2）对混同行为的构成要件，只要求“对竞争者的营业所、商品或工商业活动引起混同”即可。WIPO《反不正当竞争示范条款》也只举例说明对产品外观和产品或服务的名称足以引起混同即可，均未限定产品或服务“知名”与否。与之相比，《反不正当竞争法》第5条第2款在关于混同行为的构成构成要件上，规定了“知名商品”+“特有或知名商标”的双重限制，在一定程度上提高了反不正当竞争法禁止混同行为的门槛，使许多混同行为逃脱了该法的规制。因此，对未注册知名标记的保护不应判断其所附商品知名与否，只要该标记达到一定的知名度或显著性，为他人在相同或类似商品上擅作相同或近似使用，引起或足以引起混同或混同之虞即可。这是因为：知名企业的产品。通常会借其雄厚的人力财力在短时间内迅速成为知名商品；而非知名企业的产品，却须经过激烈的竞争后方能脱颖而出。倘若在非知名商品成名之前，忽视对其相关权益的保护，显然不利于调动非知名企业培育名牌产品的积极性。因此，《反不正当竞争法》应取消商品知名度的限定，直接以商业标记是否为“相关公众所周知”作为禁止混同条款适用的前提；同时，应明确规定该标记系未注册标记，以便与商标法的调整范围相区分。这样，反不正当竞争法规制的行为即为：擅自在同一种商品或类似商品上使用与未注册知名标记相同或近似的商标、有混同或混同之虞的行为。#p#分页标题#e#
　　3.未注册驰名商标的保护
　　依我国《驰名商标的认定和保护规定》第2条的规定，驰名商标是指在我国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其认定标准比知名商标更为严格。
　　关于未注册驰名商标的反混同保护，《商标法》第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”从该款规定看，商标法对在我国未注册的驰名商标并不提供积极的专用权保护，而是在启动商标申请注册程序后，采取予以驳回并禁止使用的消极方式保护之，且要求该申请注册的商标使用的商品与该驰名商标使用的商品相同或类似，伴有混同之虞的后果。[47]至于在与该驰名商标不相同或者不类似商品上使用未注册驰名商标，并有混同之虞的间接混同行为，应由反不正当竞争法规制。
　　对于反向假冒未注册驰名商标的行为，我国法律尚无规定。商标一旦驰名，便获得了独立价值，其本身凝聚了商标所附商品的声誉及其生产经营者的信誉。对反向假冒未注册驰名商标的行为也应由反不正当竞争法规制，笔者建议在修订《反不正当竞争法》时将反向假冒未注册驰名商标的行为增列为不正当竞争行为。
　　（二）注册商标的保护
　　一般来说，只要是注册商标，无论其知名与否，都主要由商标法保护。反不正当竞争法仅在产生混同或混同之虞等特定情况下适用。
　　1.普通和知名注册商标的保护
　　《商标法》第52条对注册商标专用权的保护本已作了全面规定，可是，《反不正当竞争法》第5条第1款又将“假冒他人的注册商标”列为不正当竞争行为，转致适用《商标法》的规定加以处罚。《反不正当竞争法》对《商标法》的“假冒他人的注册商标”的构成未作丝毫扩充，只是简单定性为不正当竞争，了无新意，反倒造成法条竞合，实无必要。我们应注意的是，《商标法》第52条第4款禁止的反向假冒行为，[48]，笔者认为应纳入反不正当竞争法的规制范畴。因为该行为假冒的是他人的产品，所侵犯的并非他人的注册商标权，而是一种盗用他人商品声誉的不正当竞争行为，且产生了使消费者对两者的产品来源发生混同的后果。按照《商标法》第51条的规定，核准注册的商标和核定使用的商品构成保护商标专用权的一个整体，不可分割，在判断是否侵权时缺一不可。尽管商标专用权的保护范围可以扩大到与该核准注册的商标近似的商标与该核定使用的商品类似的商品上，但这并不意味着可以把未擅自使用与核准注册的商标相同或者近似商标的行为囊括其中。[49]
　　根据《中华人民共和国商标法实施条例》第50条第1款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1、3款的规定，分别将“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”、“将他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”、“将与他人注册商标相同或者相似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认”等行为，均定性为侵犯商标专用权的行为。按照《商标法》第52条的规定，对于注册商标专用权的侵权构成，由于依法授予的商标专用权的权利边界相对明晰，故不问是否产生混同或误导后果，只要有侵犯商标专用权的行为即构成商标侵权。因此，前述这些行为，由于都会使相关消费者产生误导或误认，符合混同行为的构成要件，故纳入反不正当竞争法规制更为合理。
　　就知名注册商标的（正向假冒）保护而言，少有反不正当竞争法的适用余地。而对知名注册商标的反向假冒行为和混同行为则应纳入反不正当竞争法的规制范畴之中。#p#分页标题#e#
　　2.驰名注册商标的保护
　　关于驰名注册商标的反混同保护，《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”从该款规定的内容看，对驰名注册商标的保护，只是从直接混同扩展到了间接混同，并没有采用反商标淡化理论。因为反淡化不考虑混同之虞，所禁止的行为不是欺骗和误导消费者的行为，而是禁止使用该商标本身。而《商标法》第13条第2款则要求“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。对驰名注册商标的反混同保护，商标法是通过在商标申请阶段作为驳回注册的理由来实现的。至于他人经行在不相同或者不类似商品上使用驰名注册商标，并有混同之虞的行为，则为反不正当竞争法所禁止。故“禁止使用”并非商标法的调整手段。
　　驰名注册商标的淡化行为由商标法规制。依前面的分析，禁止商标淡化行为的依据是商标权是一种绝对权，禁止商标淡化行为是商标专用权的内容之一，对驰名注册商标的反淡化保护不要求淡化行为由混同之虞，也不要求淡化行为与驰名注册商标持有者之间存在竞争关系。因此，驰名注册商标的反淡化保护符合商标法理论，故驰名注册商标的淡化行为由商标法规制。
　　注释：
　　[1]See Hubmann/Goetting,Gewerblicher Rechtsschutz,2002.S.266-270.
　　[2]See Vgl.K.Assaf,Der Markenschutz und seine kuturelle Bedeutung,GRUR Int.2009,Heft1.S.1.
　　[3]See also M.Senftleben,The Trademark Tower of Babel-Dilution Concepts in International, US and EC Trademark Law,IIC Vol.40,2009,No.1,pp.46-47.
　　[4] 反不正当竞争法主要保护经营者的工商业成果或投资成果。商标法保护三种投资:(1)商标创作投资;(2)与商标有关的商品的广告宣传投资;(3)与产品有关的其他投资。这与专利法和著作权法主要保护“投智”成果显然不同。参见[美]Robert P. Merges等:《新技术时代的知识产权法》,乔筠等译,中国政法大学出版社2003年版,第438-441页。
　　[5] 参见[日]满田重昭:5知的財産法K*1k位置E16,青林书院1997年版,第11-12页,第24-27页。
　　[6]See BGH GR63,423/428,coffeinfrei.
　　[7]See Erwaegungrund der RL 89/104/EWG v.21.121988;dazu EuGH Slg.1996,I-6039 Rn.30=GRURINnt1997,546,548-Graf-fione/Fransa.
　　[8] 参见韦之:《论不正当竞争法与知识产权法的关系》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)1999年第6期;杨明:《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》,《法商研究》2003年第3期;蒋慧:《论竞争法对知识产权的兜底保护》,《学术论坛》2007年第2期等。
　　[9]See BGHZ 14,18f.;Baumbach-Hefermehl,Wettbewerbsrecht,Allg.Rdn.101.
　　[10]See GRUR Int.1990,960,961 HAG?.
　　[11]See BGH GRUR 1958,S.235.
　　[12]曾陈明汝:《商标法原理》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年版,第203页。
　　[13][15]参见邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第30页,第36页。
　　[14]Beverly W.Pattishall etal,Trademarks and Unfair Competition,2003,p.5.
　　[15]See H. Koehler,Das Verhaeltnis des Wettbewerbsrechts zum Recht des geistigen Eigentums,GRUR 2007,Heft7,S.554.
　　[16]按德国学者的观点,保护对象包括保护主体和保护客体。Vgl.Emmerich,unlauterer Wettbewerb,2002,S.15-19.
　　[17]参见张长树:《公平交易法之基础》,台湾元照出版公司2005年版,第34页。#p#分页标题#e#
　　[18]参见郑友德、万志前:《德国反不正当竞争法的发展与创新》,《法商研究》2007年第1期。
　　[19]See Bavendan/Bodewig,UWG,1Auflage,2004.Einl F,S.203.
　　[20]See K. Liebig,Geistige Eigentumsrechte: Motor oder Bremse wirtschaftlicher Entwicklung? German Development Institute (DIE), 2001.
　　[21]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第116页。
　　[22]参见曹险峰:《在权利与法益之间--对侵权行为客体的解读》,《当代法学》2005年第4期。
　　[23]曾世雄:《民法总则之现在与未来》,台湾学林文化事业有限公司1993年版,第70页。
　　[24]参见芮沐:《民法法律行为理论之全部》,中国政法大学出版社2003年版,第2页。
　　[25]参见郑友德等:《论反不正当竞争法的保护对象》,《知识产权》2008年第5期。
　　[26]{SeeC.R.McManis,Intellectual Property and Unfair Competition,2000,pp.36-39.
　　[28]对此称谓各异,有称“公平竞争权”者,参见1999年11月24日《最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的解释》;邵建东主编:《竞争法教程》,知识产权出版社2003年版,第47页;王显勇:《公平竞争权论》,人民法院出版社2007年版,第134页;或称“反不正当竞争权”者,参见吴汉东主编:《知识产权法》,中国政法大学出版社2002年版,第1页;也有称“制止不正当竞争权”者,参见李明德、杜颖:《知识产权法》,法律出版社2007年版,第24页。
　　[29]See K.Troller,Grundzuege des schweizerischen Immaterialgueterrechts, 2001.S.31-32.
　　[30]See W.Fikentscher,Schuldrecht,1997,S.749.
　　[31]参见吴秀明:《论“企业权”与侵害营业利益之损害赔偿》,载廖义男教授祝寿论文集编委会编:《新世纪经济法制之构建与挑战》,台湾元照出版公司2002年版,第875-876页。
　　[32]See F-K.Beier,Introduction,German Industrial Property,Copyright and Antitrust Law, IIC Studies,Vol.6,Chemie,1983.p.11;D.Ivanov,Rechtsgueterschutz und Rechtsgut des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, Staempflli, 2003, S.192.
　　[33][日]小野昌延:《不正当竞争防止法概说》,有斐阁1974年版,第42页。
　　[34]例如,《中华人民共和国商标法》第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为,均无混同或混同之虞的要求。
　　[35]See A.K.Sanders,unfair competition law,1997. pp.121-153.
　　[36]参见蒋志培等:《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》,《法律适用》2007年第3期。
　　[37][38]参见邓宏光:《商标法的理论基础》,法律出版社2008年版,第220-221页,第288页。
　　[39]参见郑友德、杨国云:《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》,《法商研究》2002年第6期。
　　[40]《欧共体商标条例》第9条规定:“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权。
　　……(c)将任何与共同体商标相同或近似的标志,使用在与共同体商标注册的商品或服务不类似的商品或服务上,如果共同体商标在共同体内享有声誉,且该标志的使用无正当理由地利用或损害该共同体商标的显著性或声誉。”
　　[41]参见孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第137页。
　　[42]参见王晶:《对普通未注册商标保护的探讨》,《兰州学报》2005年第1期。
　　[43]参见焦新伟:《<商标法>与<反不正当竞争法>商标权保护比较》,《中华商标》2009年第1期。
　　[44]参见范建得:《论公平交易法对蒙混行为及商标滥用之管制》,《公平交易季刊》1992年创刊号。#p#分页标题#e#
　　[46]参见李顺德:《名牌的法律保护》,载郑成思主编:《知识产权研究》第2卷,中国方正出版社1996年版,第146页。
　　[47]参见徐玉麟:《中华人民共和国商标法释义》,中国法制出版社2002年版,第36页。
　　[48]这是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后,未经商标注册权人同意,擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。
　　[49]参见郑友德、刘平:《试论假冒与不正当竞争》,《法学评论》1998年第1期。(作者：郑友德 万志前，来源：法商研究)