网络不正当竞争行为的类型化分析

　　内容摘要：以共同特征建立的行为类型可以适用共同的规范，梳理纷繁的网络竞争乱象、类型化网络不正当竞争行为，便于对网络竞争活动的规制。基于网络经济史传统经济在网络领域的延续，以及现有分类的合理性和包容性，在分析网络不正当竞争行为的性质和侵害客体的基础上，尽可能地将其归入现有法定类型。但对于网络特有的软件不正当竞争基于恶意软件的共识和司法实践，可以类型化为软件恶意滋扰行为。
　　关键词：网络  不正当竞争  类型化
　　一、问题的提出
　　2010年是网络不正当竞争凸显的一年。这一年发生多起涉及关键词搜索及网络广告等不正当竞争行为的纠纷，无人不知无人不知晓的360与QQ“大战”更将网络竞争推向颠峰。360与QQ从年初打到年尾的包含着诸多不正当竞争行为的针对性攻防，表明网络竞争到了白热化程度，各种不正当竞争手段层出不穷。而针对这起“大战”，反不正当竞争执法部门竟然没有采取任何措施，集中反映出对网络不正当竞争行为考量的难度。以及对网络具体不正当竞争行为如果归类的理论研究缺失和实践经验不足。针对网络不正当竞争，有学者列举了7类新型不正当竞争行为：域名抢注行为；不正当链接行为；通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为；软件攻击；强制广告；“赖皮软件”；擅自更改他人主页。[1]2011年全国人大代表在人代会上提出关于修改《反不正当竞争法》，规范网络竞争行为的议案，列举7类典型网络不正当竞争行为。对典型网络不正当竞争进行的分类有助于认识各种网络具体不正当竞争行为。本文拟探讨网络不正当竞争行为类型化的一般标准，并试图对典型网络不正当竞争行为进行类型化。
　　二、网络不正当竞争类型化基础
　　（一）与现有不正当竞争类型的统一
　　有关学者提及的专门针对网络不正当竞争分类的优点在于针对性强，但不足是与现有的反不正当竞争法有一定脱节，易造成网络不正当竞争与传统不正当竞争完全不同的误解。事实上，网络经济与传统经济有着密切的联系，许多网络经济活动是传统经济活动在网络中的延伸，网络不正当竞争除具有网络特有的因素，大部分也具有传统不正当竞争的实质。因此，笔者以为，网络不正当竞争行为的类型化应在分析具体行为的实质基础上，尽量以现有的分类确定其类型。具体理由如下。
　　首先，现有的分类标准具有新相当的合理性 ，能涵盖许多网络不正当竞争行为。从现有的分类来看，《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，学者们大多将不正当竞争行为类型化为6种[2]，分别为仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、商业贿赂。[3]这6类不正当竞争行为一方面依据行为的手段和侵害的客体进行区分，如仿冒行为为不正当使用他人的商标、包装、装潢等或者使用的商标、包装、装潢相同或近似，造成消费者混淆。另一方面从损害竞争者利益的角度和损害消费者利益的角度认定行为的不正当性，仿冒行为、商业诋毁、侵犯商业秘密主要从竞争者利益受损害的角度出发，虚假宣传、不正当有奖销售主要从消费者利益受损害的角度判断。许多网络不正当竞争行为可以通过对其行为方式和侵害客体的分析，归入相应的类型。如域名不正当竞争与其他仿冒行为一样都具有不正当使用他人的商业标识、足以使公众造成混淆或误认的特点，可以将其作为仿冒行为的一种。
　　其次，法律资源配置要考虑成本效益。从1993年《反不正当竞争法》颁布到现在，在立法层面，不仅有国家层面的立法，还有各地的地方规章，以及相应的司法解释；从司法实践看，十几年时间，法院审理了大量的各类不正当竞争案件，积累了丰富的实践经验；理论研究也有丰硕的成果；社会对不正当竞争行为也有许多共同的认识。上述立法、司法以及理论研究和公众的认识是解决网络不正当竞争行为的有效社会资源。网络经济大部分是现实经济的延伸，如电子交易、网络平台等，不正当竞争的行为实质没有发生变化，只是具体形式的变化。将网络不正当竞争行为经过理论、立法、司法阐释，纳入现有的分类体系下，充分李永和已有的法律资源，符合成本效益的理念，具有经济上的合理性。#p#分页标题#e#
　　第三，考虑法律的稳定性。规范市场行为的反不正当竞争法，不可能涵盖市场中的一切不正当竞争行为，而且网络经济的快速发展，也决定了法律规范无法跟上日新月异的网络。人们无法预计网络将产生多少种和什么样的商业模式，近几年网络不正当竞争行为的发展也表明网络不正当竞争的新手段不断涌现，要对网络不正当竞争行为进行稳定的前瞻性分类困难很大。而原有的分类经过实践的检验，证明有相当的合理性和包容性，经过条款的改造或扩张解释可以将许多新型的不正当竞争行为涵盖在内。在飞速发展的网络领域，尽量灵活运用现有的不正当竞争分类，更能恰当处理网络不正当竞争行为。
　　（二）类型化的一般方法
　　当抽象--一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意思脉络的多样表现形态时，大家首先想到的补助司考形式是“类型”。 [4]类型叫概念更为具体，几乎处于个别直观及具体的掌握与“抽象概念”两者之间。类型司考的第一步骤及比例，并个别赋予名称。[5]然而在对具体事物归类时，重要的不是一般特征的逐一吻合，而要从类型形象的整体性上去把握。但在描述类型的整体形象时，将所有在个别事件中可欠缺的特征一律摒弃，这又是一种错误地做法。[6]构成某类型的特征要素具有可变性，各种类型可以因基本特征之加减而互相转换，在转换中，类型间的界限常常也不是截然划分的。[7]类型既可以将不同的行为归为某一类型朝着一般化的方向前进，也可以朝着区分化的方向，即将一般规范区分为具体类型的方向前进。[8]
　　根据类型化理论，将网络不正当竞争类型化时，一方面是根据反不正当竞争法具体条款的规定，将其类型化为现有的某类不正当竞争行为，此时，要抽取纷繁复杂的网络竞争行为的实质。另一方面是一般条款的类型化，概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实现其规范功能。[9]而概括条款的具体化和类型化可有效发挥该规范的作用。反不正当竞争法一般条款的类型化就是以诚实信用和公认的商业道德为衡量的价值标准，对具体的个案进行分析整理归类，将具有相同性质的不正当竞争行为归为一类，确定法律适用的要件及后果，形成相应的制度。
　　三、网络不正当竞争行为类型化分析
　　（一）不正当链接类型化为虚假宣传
　　链接让用户在各种信息之间自由切换，被形象地称为网上冲浪。由于互联网经济本身具有特殊性，其通常也被喻为“注意力经济”，一个网站所吸引的访问者越多，给其带来的相关经济利益就越大。[10]其他网站为了吸引网络用户往往将制作精美，内容独特的网页或网站通过超链接的方式连接到自己的网站。链接产生的有关竞争的问题有：（1）设链者可以通过链接技术（特别是内链技术）使用户绕过或者设链者用自己的内容遮掩掉被链者置于其页面上的网站名称和商业广告等，从而影响被链者被用户获知的可能和其广告收入。（2）在内链状态下，用户通过设链网站看到的内容已不是设链网站自己制作的内容，而是他人网站的内容，但用户并不清楚。由此，用户会将被链网站的内容误认为设链网站的内容。
　　网络链接中，如果用户明知访问的内容是链接而来，并没有误认为是相关网站自身的内容，也没有对被链网站与设链网站的关系造成混淆，并不构成不正当竞争。因为，在互联网中，被链者不能要求只能通过网站首页来阅读文章而排除使用网络链接技术的可能性，在利用互联网来提供业务的同时，也应该接受网络技术的限制。[11]但在内链状态下，用户会将被链网站的内容误认为设链网站的内容，设链网站事实上不当获取他人劳动成果，设链网站的评价上升，并增加访问量，而被链网站的评价则受到影响，网站访问者减少，最终市被链网站的评价则受到影响，网站访问者减少，最终使被链网站的经济利益受到损害，由此产生不正当竞争问题。一般认为，对链接是否构成不正当竞争的判断，关键因素之一是以用户是否因链接而对设链网站与被链内容造成误认和混淆。[12]#p#分页标题#e#
　　在反不正当竞争法中，误认一般与虚假宣传相联系，而混淆一般与仿冒行为相联系。对于不正当链接更接近于虚假宣传中的误认，还是更接近于仿冒行为中的混淆，学者的见解有所不同。有学者认为，设立链入的网站为谋取不正当的利益，直接造成了信息来源的混淆；链接中的加框技术会使网络用户混淆设链者与被设链者的关系，在框中使用他人商标显而易见是对该商标的淡化。[13]另有学者认为，只有在设链网站与被链网站经营相同或类似业务的前提下，链接导致网络用户的来源误认，才构成不正当竞争。[14]还有学者认为，鉴于在互联网上提供内容也是一种服务，如果此处的超链接使用户对“产地”或“生产者”产生误解，因为这种行为遭受损失的网站可以援引《反不正当竞争法》第9条的规定。[15]从上述学者的见解后，不正当链接会使用户对设链网站与被链内容造成误认或混淆。笔者以为，不管是误认还是混淆，都是从用户的角度看待连接，因此，可以将链接区分为用户知道的链接与用户不知道的链接。
　　用户知道的链接一般不会对被链内容的制作者产生误解，一般不会产生不正当竞争问题。用户不知道的链接，不管是文字链接、图像链接还是视框链接，都会将被链的内容误认为设链网站的内容，由于被链内容的吸引力，设链网站由此获得其本不具有的声誉，不恰当地宣传其服务水平和能力，引起网络用户的误解。因此，不正当链接主要表现为误导。当然，不排除被链的内容还可能运用了某些知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名，导致用户对设链网站与某知名商业标识关系发生混淆。这时，不正当链接行为已由误导逐步向混淆转化。类型的一种重要特性就是边界的不明确性，由此类型要过渡到另一类型之间是由“流动的过渡”所相接的。[16]对此模糊地带，从整体上来说，是在不正当链接领域发生的，而不正当链接主要是使网络用户将他人的网页误认为链接者的网页内容，引起网络用户的错误认识。此外，对商品或服务提供者主体来源的误解是对商品或服务的主体属性的误导，可以归入虚假宣传行为。这一认识在司法实践有所反应。[17]因此笔者以为将不正当链接行为归为虚假宣传类型较为合适。
　　（二）人工干涉关键词搜索类型化为仿冒行为、虚假宣传或商业诋毁
　　关键词检索是网络用户迅速准确查找网上信息的一种主要方式，搜索引擎提供平台为网络用户与相关信息建立起联系。中国互联网信息中心（CNNIC）2011年1月的《2010年中国互联网络发展状况统计报告》的调查数据显示，搜索引擎使用率81.9%，用户规模3.75亿，成为网名第一大应用。[18]对企业来说，网站 在搜索结果中获得较前的排名，可以引起网络用户的更多关注，而且排名的位置还可能会影响社会公众对企业经营状况的评价。因此，搜索引擎已经成为各商事主体开展广告宣传的重要阵地，各经营者竞相使用知名度高的商业标识或使用查询频率高的词汇作为网站网页的关键词。关键词检索在自然状态下的搜索结果与人工干预后的搜索结果不同。人工干涉关键词搜索涉及两方面，一是网页信息提供者的人为干涉，二是搜索引擎网站不开展的竞价排名等。
　　人工干涉关键词搜索过程中会产生不正当竞争问题。目前发生的案例显示，纠纷往往是因为相关主体采取某种方式将关键词与他人的商业标识建立联系。具体主要有：（1）使用与知名商业标识相同或相似的标识。如上海大众搬场物流有限公司诉百度商标侵权和不正当竞争案中，法院认为，接受“竞价排名”的第三方网站在自己的网站上擅自使用“上海大众搬场物流有限公司”等字样，引入误认为其是原告上海大众搬场公司的网站，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争。[19]（2）通过某种表述建立与某些常用词或知名商业标识的联系。如乐淘诉好乐买goole案，以“乐淘”为关键词，搜索结果第一页的第一条和最后一条均显示“买运动鞋，乐淘不如好乐买”；富安娜诉罗兰家纺google案，以“富安娜”为关键词，搜索结果处于首位的是“买富安娜，到LOVE”，点击打开的网站是www.lovo.cn <http://www.lovo.cn>。第一种情况符合市场混淆行为（仿冒行为）的特征。市场混淆的本质特征是擅自使用他人的商业标识，盗用他人商业标识上所凝结的商业信誉或商品声誉，从而导致市场上相关商品或者服务的混淆以及消费者的误认误购。[20]在美国，与花花公子无关的两家网站将花花公子的两个注册商标“PLABOY”和“PLAYMATE”设置在元标记中，法院认为这无疑会造成混淆，并淡化原告的商标，因此颁发了禁令。[21]第二种情况下，搜索结果中出现的不恰当表述，有时有贬损竞争对手的内容，如“买运动鞋，乐淘不如好乐买”，但有时并没有丑化竞争对手的商品或服务，如“买富安娜，到LOVE”，相反搭竞争对手的便车，对自己的商品或服务做了虚假或引人误解的宣传，因此分别为商业诋毁和虚假宣传。虚假宣传和商业诋毁在本质上都是经营者通过传播某种不真实信息来影响消费者的购买决策，从而获取市场竞争优势和经济利益的不正当竞争行为，两者行为的性质、内容具有本质的一致性，存在竞合关系，而且商业诋毁往往首先构成虚假宣传。[22]基于虚假宣传与商业诋毁本质上的一致性，且虚假宣传能涵盖商业诋毁，对于关键词搜索结果中网站、网页不真实的状况，首先构成虚假宣传，如内容具有诋毁成分，还可认定为商业诋毁。#p#分页标题#e#
　　因此，关键词搜索可根据具体情况类型化为仿冒行为、虚假宣传行为和商业诋毁行为。
　　（三）软件不正当竞争类型化为软件恶意滋扰行为
　　互联网络的互联互通及各种网络功能的实现离不开多种多样的软件，随着软件的开发，网络功能不断强大，软件间的竞争不断加剧。2010年的360与QQ“大战”，学者分析，其涉及的不正当竞争行为有误导宣传行为、商业诋毁行为，以及无名不正当竞争行为。[23]360与QQ的误导宣传和商业诋毁是在网络宣传和互相抨击中产生的不正当竞争，而双方的根本问题是软件安装使用的竞争，实践中的难题亦是对软件安装使用的规制。因此本文探讨的软件不正当竞争是指软件安装使用中的不正当竞争行为。在没有明确的法律规范下，对软件不正当竞争案件的处理，司法实践往往借助于“恶意软件”这一非法律概念。在司法实践中，判定被告是否通过该软件实施了损害其竞争对手合法利益的行为，被告是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，以此判定被告的行为是否构成不正当竞争。[24]可以说，“恶意软件”是目前判断软件不正当竞争的基础。
　　中国互联网协会及其下属的反恶意软件协调工作组分别在2006年和2007年公布了《恶意软件定义》和《“恶意软件”定义细则》，规定了8种恶意软件并予以具体化。恶意软件的定义由中国互联网协会反“恶意软件”协调工作组确定，而互联网协会所称，恶意软件定义是中国互联网协会反恶意软件协调工作组成员单位和社会各界达成的共识，因而这一定义具有相当的代表性和权威性，在法律上吸纳恶意软件的定义，对于规范软件竞争行业具有积极意义。
　　恶意软件的认定从保护网络用户知情权和选择权的角度进行，符合反不正当竞争法保护消费者的立法目的。但其无法涵盖损害竞争对手利益，而对用户的直接权益并没有损害的情况。正如学者提出，如果原告的涉案软件干扰了被告软件的正常运行，则原告将构成不正当竞争行为。而其他“恶意”形式均难以构成侵犯著作权或不正当竞争行为。[25]如百度诉珠穆朗玛网络公司不正当竞争案，用户主动选择使用mysearch软件后，导致百度搜索结果页面被修改。该案中虽然有不能正常卸载的情况，但其主要问题是用户选择使用mysearch软件后造成百度搜索结果页面被修改。如果mysearch软件能正常卸载，用户可以在使用myserach软件后的百度搜索结果页面与不使用mysearch软件的百度搜索结果页面之间选择，那么mysearch软件无法认定为恶意软件。但mysearch软件修改百度搜索结果页面的行为仍然损害了百度公司的利益，法院也正是从这一角度判定珠穆朗玛网络公司的行为具有不正当竞争性。法院认为，第一，被告通过其mysearch软件，未经他人许可，在他人的网站页面上强行实现自己的意志和操作指令，违反了商业道德和诚实信用原则。第二，极易导致用户误认为被修改过的页面即是原告提供的页面，降低了原告在互联网中的影响力和竞争力。第三，极易引导或带走原告网站的访问者，直接损害了原告网站的经济效益。[26]上述案件，无法通过恶意软件的认定，来确认不正当竞争行为。事实上，网络用户与网络经营者的利益有时并不一致，符合网络用户利益的软件可能对其他网络经营者造成损害。如网络用户希望免费使用网络资源，但又不希望出现网络告知，因此，阻止网络广告出现的软件，受到广泛欢迎，但这种软件显然损害了相关网站的利益。网络经营者作为商事主体，天然具有营利目的，其成本和利润必须依靠某种方式获得，网络用户免费使用资源，必然有人为其付费，网络广告就为网络用户免费使用资源支付了费用，然而经济上的免费并不意味着不付出其他代价，可以说广告是免费使用资源的对价。这类符合网络用户利益的软件无法认定为恶意软件，但其对相关网络经营者的影响是显而易见的，由此亦产生不正当竞争问题。#p#分页标题#e#
　　基于软件的不正当竞争，并不能将其划入现有的反不正当竞争类型，但吸收恶意软件的定义结合非恶意软件的不正当性，可以将其认定为软件恶意滋扰行为。该类型包括发布恶意软件和对他人软件不当滋扰行为，该类型的特征表现为发布恶意软件，利用软件技术干扰他人软件的正常使用运行，达到不正当竞争的目的。恶意滋扰行为不仅在软件领域存在，在实体经济中也有，在现有的不正当竞争类型基础上增加恶意滋扰行为类型，将软件使用安装中不正当行为归入其中更为合适。当然，对于恶意滋扰行为的特征、构成要件应该做出更为全面深入的分析论证，本文暂不涉及。
　　关于域名不正当竞争，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》专门做出解释，将其归入仿冒行为应无异议。在此不作具体分析。
　　四、结语
　　网络不正当竞争是网络经济快速发展的结果，网络经济一方面具有新经济的特点，也与传统经济有着割不断的联系，传统市场竞争中的手段无一不在网络领域展现出来。分析网络不正当竞争的类型，立足于现有的类型化的不正当竞争行为，既能充分利用现有的立法、司法和理论研究，也符合经济发展的连续性，如此，既可以节约社会资源，也可以保证网络经济的有序发展。同时，网络经济催生许多新行业，造就新的商业模式，充分自由的竞争有利于网络经济健康发展，一方面要积极规范网络新型不正当竞争类型，另一方面，在确定网络不正当竞争行为时，只在有较明显影响竞争者、消费者的利益或竞争秩序时，才应对其进行规范。
　　注释：
　　[1] 侯霞：《网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制》，载《安徽工业大学学报（社会科学版）》2010年1期。
　　[2] 对于属于限制竞争的搭售、行业垄断和行政垄断行为在反垄断法中研究。
　　[3] 参见孔祥俊著：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版；王先林著：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版；种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008年版；徐士英等著：《竞争法新论》，北京大学出版社2006年版。上述著作基本将不正当竞争行为分为此六类，对仿冒行为有的以市场混淆行为称之，但各自所指的基本含义是一致的。
　　[4]【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。
　　[5]【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第338页。
　　[6] 参见【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第342～343页。
　　[7] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第592页。
　　[8] 参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第109～110页。对于属于限制竞争的搭售、行业垄断和行政垄断行为在反垄断法中研究。
　　[9] 王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第192页。
　　[10] 参见北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷上诉案，北京市第二中级人民法院民事判决书〔2000〕二中知初字第122号。
　　[11] 江清云：《从德国司法判决比较超链接的著作权侵权界定》，载《德国研究》2008年第2期。
　　[12] 参见马剑锋：《超文本链接可能引发的反不正当竞争法律问题初探》，载《知识产权》2006年第3期；董永森、宋若冰:《深层链接引起的侵权责任---评析外汇币种走势图引发的侵权纠纷案》,载《科技与法律季刊》2001年3月。
　　[13] 参见徐家力著：《 知识产权在网络及电子商务中的保护》，人民法院出版社2006年版，第91、95页。
　　[14] 江清云：《从德国司法判决比较超链接的著作权侵权界定》，载《德国研究》2008年第2期。#p#分页标题#e#
　　[15] 郭毅：《超文本链接中不正当竞争行为的法律规制--兼评《反不正当竞争法》第2条和第9条对超链接的适用》，载《法制在线》。
　　[16] Detlef Leenen, Typus und Rechtsfindung, Berlin 1971, s.34 f.转引自林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。
　　[17] 参见谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第328页。
　　[18] 中国互联网络信息中心（CNNIC），《中国互联网络发展状况统计报告》，2011年1月。
　　[19] 见大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷一案，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=25720，访问日期2011年4月27日。
　　[20] 王先林著：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第114页。
　　[21] 黄晖著：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第106页。
　　[22] 参见王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第152页。
　　[23] 参见丁茂中：《“360与QQ事件”凸显我国竞争文化的缺失》，载《法学》2011年第1期。
　　[24] 王晫：《强行安装软件并植入信息构成不正当竞争》，载《人民司法》2008年第6期。
　　[25] 参见冯刚：《“恶意软件”问题的法律规范--以一起著作权及不正当竞争案为分析基点》，载《知识产权》2009年第3期。
　　[26] 参见北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案，http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=36712，最后访问时间2011年6月11日。(作者：方晓霞，来源：互联网)