网络版权法下滥用“通知与移除”程序的规制 ——兼评美国“跳舞婴儿”案

　　摘要：滥用“通知与移除”程序不仅有碍于公众言论自由和获得信息的公共利益，而且给网络服务商带来过重的负担。因此有必要对于版权人滥用“通知与移除”程序的行为设定适当的法律责任。“跳舞婴儿”案明确了版权人在发出移除通知前应考虑合理使用问题，这对于规制滥用“通知与移除”程序的规则予以了完善，进一步维系了版权人与公众之间的利益平衡，为我国的相关立法与实务操作提供了重要的借鉴价值。

　　关键词：滥用“通知与移除”程序    “善意”标准    合理使用2015年9月14日，美国联邦第九巡回上诉法院对Lenzv. Universal Music Corp.案[1]（俗称“跳舞婴儿”案）作出判决，该案对于网络版权法下规制滥用“通知与移除”程序的规则予以了明确与完善，进一步维系了版权人与公众之间的利益平衡，这对于我国的相关立法与实务操作具有极为重要的借鉴价值。

　　一、基本案情

　　在2007年2月7日，业余摄影师StephanieLenz在美国著名视频分享网站YouTube上传了一段29秒的家庭视频，其内容为Lenz的两个小孩在厨房里对着一首名为《Let’sGo Crazy》的歌跳舞。在视频中大约四秒钟的时间里，她还问其中十三个月的儿子：“你觉得这个音乐怎么样？”她的儿子拿着玩具点了点头。Lenz将其拍摄的视频取名为《Let’sGo Crazy’ #1》。该歌曲的版权持有人环球音乐集团指派法律部门的员工Sean Johnson每天监视YouTube上的版权侵权情况，其审查的主要标准则是音乐是否占视频的主要部分。Johnson很快发现了涉案视频，鉴于涉案歌曲作为背景音乐几乎贯穿于整个视频，从而得出了其占据涉案视频主要部分的结论。因此，Johnson根据《数字千年版权法》（DMCA）第512条的要求向YouTube发出了移除通知。于是，YouTube在6月5日删除了涉案视频，并告知了Lenz这一移除行为。Lenz在6月7日向YouTube发出了恢复视频的反通知，YouTube也将该反通知发给了环球音乐集团。随后，环球音乐集团对该反通知表示了反对，认为该反通知没有符合DMCA第512(g)(3)(C)条的要求（没有作出“如有不实依照受伪证罪处罚”的声明），还同时强调了涉案视频构成版权侵权，但没有提到合理使用的问题。Lenz之后接受了法律援助（probono），在6月27日再次发出反通知，YouTube据此在7月中旬恢复了涉案视频。

　　Lenz很快就将环球音乐集团诉之于法院，在2008年的4月18日根据DMCA第512(f)条提出了虚假称述之诉。双方都要求地区法院作出即决判决（无需经过事实审理的判决），但地区法院驳回了双方的这一请求，双方则均对此决定提出了中间上诉（interlocutoryappeal）。经过了长达八年的诉讼，联邦第九巡回上诉法院作出判决，维持了地区法院的决定，该案仍存在事实争议（环球音乐集团是否善意相信涉案视频构成侵权）需要审理因而被发回地区法院。第九巡回上诉法院在判决中明确，根据DMCA第512(f)条的规定，版权人在发出移除通知前需考虑涉案材料是否构成合理使用，否则可能构成虚假称述而承担法律责任。

　　二、规制滥用“通知与移除”程序的意义

　　美国1998年制定的DMCA在第512条中加入了著名的“避风港”规则。根据“避风港”规则，履行“通知与移除”程序是网络服务商免于版权侵权责任的重要条件。但在现实中，网络服务商根据版权人通知所移除的材料并不一定都是侵权内容，因此往往会存在由于错误通知而导致错删的情况。根据DMCA第512 (g)条的规定，为了避免承担由于错删而引发的法律责任，网络服务商必须通知上传内容的用户。[2]之后，用户有权根据发出反通知来向网络服务商要求恢复原来内容，但其反通知的内容必须符合DMCA第512 (g)(3)条的规定，如其应保证“善意相信被删除或移除内容是基于错误或误认，如有不实依照受伪证罪处罚”。[3]根据DMCA第512 (g)(3)条的规定，网络服务商在收到有效的反通知后必须立即将其告知版权人，如果版权人在被告知后不对用户提起诉讼，那么网络服务商必须在十到十四个工作日内恢复上传内容。[4]#p#分页标题#e#

　　虽然反通知的制度一定程度上缓解了版权人错发移除通知的后果，但其并不能根本解决版权人滥用“通知与移除”程序的问题。滥用这种“超司法”（extrajudicial）的手段不仅有碍于公众言论自由和获得信息的公共利益，而且给网络服务商带来过重的负担。因此有必要对于版权人滥用“通知与移除”程序的行为设定适当的法律责任。DMCA第512(f)条规定，任何人知晓地实质性地错误陈述涉案材料或行为是侵权，其应当承担损害赔偿的责任，包括由于版权人引起的诉讼费和律师费。[5]这一规则对于滥用“通知与移除”程序行为进行了有效的规制，也防范了滥用行为达到限制言论自由的非法目的。美国法院在2004年判决的OnlinePolicy Group v. Diebold, Inc.案[6]中首次成功适用了第512(f)条规定。在该案中，Diebold公司生产的电子投票机器存在漏洞，而该公司的内部的电子邮件被黑客盗取并被散播，其中包含了员工承认存在漏洞的内容，Swarthmore大学的两个学生将相关邮件内容发布在各个网站，Diebold公司为了压制投票机器存在漏洞的信息，采取了DMCA的“通知与移除”程序。最终加州北部地区法院认定，学生的发布行为基于公共利益而构成合理使用，Diebold公司由于滥用“通知与移除”程序而违反第512(f)条规定，并承担了12.5万美元的损害赔偿。

　　需要指出的是，虽然滥用“通知与移除”程序通常难以计算损害赔偿，但这并不影响法院认定版权人对其滥用行为承担损害赔偿责任。在“跳舞婴儿”案中，环球音乐集团指出，Lenz必须证明其遭受实际的金钱损失。而这一抗辩理由被法院明确否定，第九巡回上诉法院指出，在损害赔偿难以计算的情况下，原告仍然可以依据第512(f)条获得象征性赔偿（nominaldamages）。法院还将其类比于传统侵权（tort），虽然土地的侵入行为（trespass）不产生实际的损害，但原告仍然有权对于不法侵入主张象征性赔偿。

　　三、滥用“通知与移除”程序的构成需要主观要件如果网络服务商由于版权人的错误通知而实施了“通知与移除”程序就认定版权人构成滥用而承担法律责任，这显然过于苛刻地限制了版权人的权利行使。因此，认定滥用“通知与移除”程序的构成并不仅仅是客观上判断所涉内容是否属于非法，还应将版权人发出通知的主观状态具有善意作为认定门槛。在DMCA第512(c)(3)(A)(v)条要求移除通知里包括“投诉方善意地相信所投诉的使用涉案材料的行为不被版权人及其代理人或法律所授权的声明”。[7]第九巡回上诉法院在2004年判决的Rossiv. Motion Picture Ass’n of Am. Inc.案[8]中明确指出，第512(c)(3)(A)(v)条下“善意相信”要件包含主观的标准，而非客观的标准。

　　可以看出，滥用“通知与移除”程序作为侵权行为适用过错责任原则，版权人在采用“通知与移除”程序时具有善意相信的主观状态则属于缺乏过错，从而不承担侵权责任。只有同时满足客观条件（发出错误通知）和主观条件（不具有善意）的情况下，版权人才可能构成滥用“通知与移除”程序而承担侵权责任。

　　需要注意的是，传统的侵权行为适用过错责任原则的时候，缺乏过错的情形通常基于事实认识错误，而非法律认识错误。但是，由于知识产权侵法具有较强的政策性，其侵权的认定有时会较为复杂而具有很大的不确定性，因此在涉及知识产权侵权问题的时候，主观要件甚至可能还涵盖法律认识错误。这在复杂的专利侵权案件中尤为明显，侵权人如果对于其产品是否侵权专利权或专利权无效存在认识错误（如专利律师出具专业的不侵权法律意见或专利无效法律意见），那么侵权人可能基于这种法律认识错误的缺乏过错情形而减轻专利损害赔偿责任。对于滥用“通知与移除”程序的行为，如果版权人对于版权侵权存在法律认识错误（如误认为不适用合理使用、首次销售原则或法定许可），那么同样可以认定版权人对于其误发行为存在认识错误而缺少过错。如加州中部地区法院在2008年判决的UniversalMusic Group v. Augusto案[9]中，环球音乐集团在其促销性的CD上增加了禁止转让的合同条款，而Augusto将其合法获得的促销性CD放在eBay上出售，环球音乐集团认为其转售行为构成版权侵权，对eBay上的销售信息采取了“通知与移除”程序并提起了诉讼。那么这种附条款的CD是否适用首次销售原则作为该案的焦点具有很大的争议性，地区法院认定其仍然适用首次销售原则。Augusto也依据DMCA第512(f)条提起了滥用“通知与移除”程序之诉，但地区法院认为环球音乐集团具有善意从而驳回了Augusto的反诉。可见，环球音乐集团对于首次销售原则存在法律认识错误，但这种认识错误属于无过错的情形从而免于滥用“通知与移除”程序之诉。#p#分页标题#e#

　　四、版权人在发出移除通知前应考虑合理使用问题对于滥用“通知与移除”程序之诉的“善意”标准则是双方利益平衡的核心问题，“跳舞婴儿”案对于“善意”标准的贡献则在于其明确了版权人在根据DMCA第512条规定发出移除通知前必须考虑所投诉内容是否构成合理使用，否则会构成滥用“通知与移除”程序。可见，美国的司法实践不断使规制滥用“通知与移除”程序的规则更加精细化。

　　在“跳舞婴儿”案中，为了支持版权人无需考虑合理使用问题的结论，环球音乐集团认为，“合理使用”并非法律所“授权”（authorized），而是本应被法律所不允许而例外获得豁免的部分侵权行为，这也是因为合理使用是一项“积极性抗辩”（affirmativedefense）。只有当被告提出“积极性抗辩”时（如诉讼时效抗辩），法院才可以适用该抗辩，举证责任也是由提出者承担。根据这个概念，对于可能构成合理使用的情况，如果用户如果没有提出合理使用抗辩，那么其使用作品的行为仍然可能被认定为版权侵权，所以版权人在发出移除通知前也无需对合理使用问题进行考虑。第九巡回上诉法院区分了两种意义上的“积极性抗辩”，即诉讼地位上的“积极性抗辩”和可以豁免于法律本不允许行为的“积极性抗辩”。法院认为，由于合理使用行为并不是法律豁免的版权侵权行为，而是公众合法自行利用作品的权利，因此合理使用并非属于法律豁免的“积极性抗辩”，只是对于事实的举证责任主要在于涉嫌侵权人。也有学者根据立法目的得出，美国国会从未意图将合理使用纳入传统的“积极性抗辩”。[10]笔者高度赞同法院的观点，如果只能由涉嫌侵权人提出才能适用合理使用规则，那么版权人甚至可能会制造虚假诉讼，即雇佣虚假侵权人实施本可属于合理使用作品的行为，并在诉讼中故意不提起合理使用抗辩，从而使某些可能本属于公众有权使用的行为纳入侵权行为（甚至如美国这类判例法系的国家，作出的判决具有造法的效力）。需要补充的是，如果合理使用只是作为举证责任意义上积极性抗辩，美国法院则有权自行（Suasponte）适用合理使用规则。

　　至于“跳舞婴儿”案中环球音乐集团是否达到“善意”的标准，双方的观点争锋相对。Lenz认为环球音乐集团没有考虑合理使用而不具有善意。在环球音乐集团的审查程序中只考虑作品是否占主要部分，不存在明确考虑合理使用的程序，甚至一些只使用了一两秒钟、一两句话或在极度嘈杂环境下（如酒吧）使用作品的内容也被作为其通知的对象。而环球音乐集团认为，虽然其程序中没有明确显示合理使用的考虑，但其程序基本等同于这样的考虑。多数判决意见认为，关于是否考虑合理使用的事实问题仍存在重大争议，需要经过事实审理才能确定，因此支持了地区法院的决定。不过，少数判决意见认为，现有证据足以证明环球音乐集团没有考虑合理使用，因此无需再经过事实审理，地区法院只需对合理使用问题进行判断后作出即决判决即可。

　　第九巡回上诉法院在判决书中对于是否考虑合理使用的标准作出了进一步的明确。一方面，法院认为，如果版权人仅仅通过“嘴上功夫”（lipservice）而声称其考虑了合理使用，这是并不足够的，如果有相反证据显示没有尽到该义务，法院仍然可能认定版权人缺乏善意。否则版权人完全可以依靠“嘴上功夫”来近乎架空考虑合理使用的义务。另一方面，法院也认为，考虑合理使用的义务要求也不能过于苛刻，即并不需要做到“洞察的”或“彻底的”（searchingor intensive）。诚然，合理使用是一个复杂的法律问题，法律并不要求版权人对于合理使用的适用作出准确的判断。即使版权人认为可能构成合理使用，但也不排除构成侵权的可能性，在考虑过合理使用的情况下发出的移除通知仍然可以被认定为具有善意而不构成滥用。此外，为了防止版权人恶意规避这一标准，法院还提出了“故意漠视”（willfulblindness）理论来完善缺乏善意的认定标准：1、版权人主观上相信涉案内容较高盖然性地构成合理使用；2、版权人采取积极的措施防止其认知构成合理使用。在这种情况下，版权人仍然可以由于“故意漠视”理论被认定缺乏善意而构成滥用。在“跳舞婴儿”案中，Lenz没有证明第一个要件，因此法院认为“故意漠视”理论不适用本案。#p#分页标题#e#

　　有意思的是，鉴于网络环境的内容充斥现象，第九巡回上诉法院还为版权人建议了一个尽到考虑合理使用义务的有效途径，即采用计算机软件通过算法来实施DMCA所要求的义务。在“跳舞婴儿”案中，环球音乐集团只雇佣了其法务Johnson来实施人工的审查，虽然其也声称使用了一种屏幕算法的软件，但没有提供相应的证据对此予以证明。

　　五、结语

　　反观我国立法，《信息网络传播权保护条例》第二十四条规定：“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”可见，我国的立法技术是明显粗糙的。第一，该规定没有设置版权人“善意”的门槛，那么版权人是否在没有过错的情况下也需要承担错删的法律责任就存在了争议。第二，该规定限定了“造成损失”的适用条件，如果用户无法证明其实际损失，法院则难以认定版权人构成滥用“通知与移除”程序。综上所述，我国有必要引入美国DMCA中关于规则滥用“通知与移除”程序的相关规则，这才能减轻网络服务提供商承受过重的负担，从而有利于网络技术的发展，也精妙地维护了版权人与公众之间的利益平衡，实现版权法的根本目的。

　　[1] Lenzv. Universal Music Corp., et al., Nos. 13-16106, 13-16107 (9th Cir. Sept. 14,2015). 业内将此案俗称为“dancingbaby” case。

　　[2] 17U.S.C. § 512 (g)(1)-(2).

　　[3] 17U.S.C. § 512(g)(3)(C).

　　[4] 17U.S.C. § 512(g)(2)(B)-(C).

　　[5] 17U.S.C. § 512(f) “Any person who knowingly materially misrepresents under thissection--(1)that material or activity is infringing…shall be liable for anydamages, including costs and attorneys' fees, incurred by … any copyright owner....”

　　[6] OnlinePolicy Group v. Diebold, Inc. 337 F. Supp. 2d 1195 (N.D. Cal. 2004).

　　[7] 17U.S.C. § 512 (c)(3)(A)(v).

　　[8]Rossi v. Motion Picture Ass’n of Am. Inc., 391 F.3d 1000 (9th Cir.2004).

　　[9] UMGRecordings, Inc. v. Augusto, 558 F. Supp. 2d 1055 (C.D.Cal.2008).

　　[10] LydiaPallas Loren, Fair Use: An Affirmative Defense?, 90 Wash. L. Rev. 685, 688(2015).

 

(作者：阮开欣 华东政法大，来源：《中国版权》2015年第六期)