将他人商业标识设为网络竞价排名关键词行为的相关法律问题分析 ——兼评畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案

　　编者按

　　随着网络技术的发展，各大搜索引擎凭借其广泛的用户量，在按照基础技术方案客观展示搜索结果，为用户提供相应搜索信息之外，也逐渐自我开发成为重要的商业推广平台。借助这个平台，有些别有用心的商家恶意使用他人具有较高知名度的商业标识（如企业名称、商标、知名商品的特定名称等），增加曝光率的同时，造成的最大伤害就是违反了诚实信用原则，攫取竞争对手的商业交易机会并不正当获益。

　　一、基本案情

　　在畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案[1]中，被告将原告的企业名称及字号“宁波畅想软件开发有限公司”、“畅想软件”设置为关键词，用户输入上述关键词后，搜索结果左侧第一条标题为“富通天下外贸管理软件”，旁边标注“推广链接”，标题下方为“富通天下”的商标，同时载明“中国外贸管理软件领导者！12年历史沉淀，全国百万外贸人的专业选择！外贸软件-外贸管理软件-外贸邮件软件-软件产品，www.joinf.com”。该搜索结果左侧第三条（自然搜索结果第一条）显示为“宁波畅想软件有限公司，外贸软件，外贸管理软件，外贸ERP”。[2]该推广链接标题以及链接下的内容并无与“畅想软件”相关的内容。原审判决该行为并非反不正当竞争行为，二审法院观点则相反，最高院驳回再审申请，认定构成不正当竞争。

　　（一）一审法院判决理由

　　1.涉案行为不构成反不正当竞争法意义上对企业名称、字号的使用行为。

　　涉案行为是在后台使用原告企业名称及字号，并非用于对外的宣传及商业活动，并且搜索结果中未提及原告企业名称及字号，系借助百度推广的平台宣传自己的商品及服务，主观上不具有利用原告商誉使相关公众产生混淆和误认的故意。

　　2.不会使相关公众对商品和服务的来源及经营者产生混淆和误认。

　　客观上，相关公众对于百度推广的竞价排名与自然搜索结果具备基本的区分能力，在该两公司的对外宣传的创意标题、描述内容和链接网址中并未使用原告企业名称和字号，且在自然搜索结果的第一条展示了原告的相关信息，并未使其处于不可识别的位置。

　　3.涉案行为不具有不正当性。

　　被告设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品和服务的来源，并未故意造成与原告商品及服务混淆误认，亦未导致原告的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其处于不易被网络用户识别的位置。虽然该两公司有借此增加其网站及商品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到不正当竞争的程度。

　　（二）二审法院判决理由

　　首先，原告在业内积累了一定的商誉和知名度，其产品的受众较为广泛，合法取得的企业名称和字号应依法受到妥善而全面的保护。

　　其次，使用原告企业名称和字号等实施百度搜索的网络用户很可能是原告的目标客户或潜在客户，亦是被告所要争取的对象。被告作为与原告相互熟知的同地域的同业竞争者，在无任何正当理由的情况下，显然具有不当利用原告商誉，攫取其客户资源，以获取不正当竞争利益的主观故意。

　　再次，客观上极可能吸引客户一定的注意力，增加该两公司网站的点击量，亦极可能影响到客户的选择，给该两公司带来潜在的商业交易机会。

　　最后，即使百度搜索行为人最终未对产品的来源产生混淆误认，但该两公司利用此类后台设置的关键词搜索模式，进行广告推送，显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德。#p#分页标题#e#

　　二、将他人企业名称、商标设为搜索关键词行为的可责性分析

        随着互联网技术的快速发展，网络用户也日益增多。在这一背景下，大多经营者逐渐将宣传平台从电视、广播等传统媒体转移到网络。拥有众多用户数量的大型搜索引擎，如百度、搜狗等逐渐被开发成宣传的重要平台。网络关键词宣传推广顺应了时代的潮流，具有特殊的宣传效果。商家以此类平台宣传时，需要设置特定关键词，使网络用户在搜索框输入这些关键词后，就能检索到相关的链接，而链接的内容则提供了与该商品相关的各类较为详细的信息。无疑地，与商品密切联系的企业名称、字号或商标就成为相关商品最热门的关键词。

　　在网络宣传中，使用自己的商业标识自无可争议；在有正当理由下，使用他人的商业标识作为关键词搜索也尚有合理性可言；这样看来，在无正当理由下，将他人（通常为具有竞争关系的竞争对手）企业名称、商标设为自身商品链接的关键词，进而使自己商品的链接位于搜索结果第一位的行为，即使没有造成消费者的混淆和误认，该行为也并非合理利用关键词搜索推广模式正当竞争的方式。行为人明显具有利用他人商业标识承载商誉的主观故意，利用他人商业标识较高的知名度，吸引网络用户的点击量，增加用户了解其商品的机会，客观上就减少了他人网站的访问量，在网络用户进入行为人的商品链接网址后，由于行为人的自身商业标识的广泛使用，很少使用或并非突出使用先前他人的商业标识，此时网络用户对商品的来源具有正确清晰地认识，但大多数情况下，除少数对两者商品有极强选择排他性的消费者来说，很有可能会直接购买行为人的商品，这样就攫取了他人的商业交易机会，明显违反诚实信用原则和商业道德。

　　如若放任这种行为不予规制，就会挫伤合法运营、采用正当合法手段竞争的市场经营者的信心，在一定程度了鼓舞了这种搭便车的行为，最终会损害良好的市场竞争秩序，一旦市场秩序被破坏，消费者的合法权益也会受到极大的影响。

　　综上，无正当理由将他人企业名称、商标等商业标识设为搜索关键词的行为具有明显的可责性。本案二审法院也认为，“两被告的行为显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价。”大多数法院也都认可了该行为的可责性，然而还是有个别法院[3]作出了相反的认定。

　　三、商标侵权亦或反不正当竞争

　　当设置的关键词为他人的企业名称或字号时，法院根据具体案情，在排除了合理使用等抗辩理由外，大都判定构成不正当竞争。然而，当涉及到设置的关键词为他人的商标时，法院却对其采取了不同的规制方式。有的法院[4]认为属于商标法上的使用，但是否构成商标侵权，还需考虑是否造成相关公众的混淆，有的则认为只构成不正当竞争，[5]还有的法院在认定被告的行为构成商标侵权的同时，同样作出了该行为构成不正当竞争的判断[6]。在人们不断强化商标权人权利和注重商标制度社会适应性的背景下，本文作者更倾向于使商标法理论纯洁化的发展趋向。而且，由于争议行为涉及的售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符，因此，与其将其作为一种商标侵权行为来看待，不如将其留给反不正当竞争法来加以规制。因为，商标法脱胎于反不正当竞争法，后者同样以维护市场竞争的公平性为宗旨。

　　（一）反不正当竞争法与商标法的比较

　　我国理论界主要从大的方面介绍知识产权法与反不正当竞争法的关系，有学者认为反不正当竞争法对知识产权法起到补充作用[7]，也有学者认为反不正当竞争法对知识产权是一种附加保护作用。[8]而反不正当竞争法与知识产权法中的商标法关系最为密切，研究两者之间的关系对上文提出的问题才能作出更好的回答。本文认为两者之间并非一般法与特别法的关系而是是并列、平行的关系。#p#分页标题#e#

　　商标法是知识产权法的重要组成部分，是私法，而反不正当竞争法则是经济法市场规制领域的重要内容。两法分属不同的部门法体系，理所当然对商标权的保护具有不同的侧重点。前者（商标法）保护的主题是商标权人，间接或反射保护消费者，后者（反不正当竞争法）保护的主体较为多元化，不仅保护竞争者的利益，同时也保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。依照法定程序由行政机关确认的商标专有权是前者保护的核心，而后者维护的客体是经营者共同享有的公平竞争的机会并由此获得的利益以及消费者获得选择商品和经营者的机会所衍生的利益。此外，法律赋予商标权人“行”和“禁”两项权利，而反不正当竞争法则只有“禁”的内容。

　　相比较而言，网络竞价关键词搜索行为破坏市场竞争的公平秩序，违反诚实信用原则和公认的商业道德，更加符合反不正当竞争法规制的内容。

　　（二）商标功能与传统售前混淆

　　商标的功能主要有：区分商品来源；广告宣传；质量保证。其中最基本的也是商标法所要保护的功能是区分商品来源，其他功能皆由此功能产生，并且区分功能的发挥是连续性的，它不仅在购物时起作用，而且在购物之前和购物之后照样发挥作用。商标在消费者购物时是向导，在消费者购物前则是劝说员即发挥广告宣传功能，在消费者购物后则成为体现其身份和地位的名片即质量保证功能的体现。本文讨论的争议行为显然发生在消费者购物前，行为人利用他人具有一定影响力和商誉的商标，进行广告宣传以吸引消费者浏览访问网站。

　　商标的区分功能涉及到的一个商标法上的重要理论是混淆。传统商标法上的混淆强调消费者在购买商品时发生的混淆。如果消费者在购买产品时不会产生混淆，那么商标使用行为就不构成侵权。例如，美国1946年《兰哈姆法》第43条规定，原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。由于法条中明确使用了“消费者”一词，法院在判断是否存在混淆的可能性时，以实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该产品为标准，强调的是实际的消费者，关注的是实际购买时发生的混淆。[9]

　　（三）售前混淆：争议行为对商标广告宣传功能的利用而涉案争议行为中，消费者的混淆时间提前了，而且在购买商品时混淆消失，这种激发消费者购物兴趣的混淆，被称之为“初始兴趣混淆”(initial interestconfusion)或“初始混淆”(initial confusion)。由于初始兴趣混淆针对的是实际购买前发生的混淆，又被称为售前混淆(pre-sale confusion)。

　　售前混淆产生的现象是：消费者意欲购买A商标产品，检索关键词A而进入B商标商品的购买环境，此时大多情况下，消费者对之前的混淆有了正确认知，而在已经明确商品真正来源后，依然选择购买B商标商品。售前混淆的特点就在于，行为人是将他人的商标作为“幌子”，来引诱消费者进入对到了解和知悉自己商品的状态。在进入行为人的购物环境时，消费者是在一个完全知情的状态下来选购商品的，其究竟是否购买竞争者的商品完全基于自己的理性判断。行为人的商品被消费者选购仍然是基于消费者对竞争者商品的喜爱。

　　因此，在售前混淆场合，行为人更多地是将权利人的商标作为一种广告工具。对消费者更多是一种广告欺诈行为而非商标侵权行为。竞争者是将他人的商标作为一种虚假指示广告来达到骗取消费者之目的。显然，商标重要功能即区别功能并未受损害。因此，对利用他人商标作广告的行为显然不能放在商标法当中来规范。否则，如果将所有利用了他人商誉的不正当竞争行为都纳入到商标法中来加以规范的话，那商标法就会成为反不正当竞争法的替代物。显然，这二者是不可同日而语的。#p#分页标题#e#

　　（四）小结：反不正当竞争法规制更加恰当

　　虽然售前混淆的情况，行为人也搭载了他人品牌信誉的“便车”，为自己赢取商业机会，被使用商业标识的品牌权利人的商业机会也会因此而相应减少。但其行为并非是一种标准化的、能由商标法来加以识别的行为。首先，行为人并非是在区别意义上利用商标，而仅仅是利用他人的商标做宣传，利用他人的商标做销售诱饵；其次，竞争者也并非以追求消费者的混淆误认为目的；此外，典型的商标侵权行为，它往往只需要以当事人具有使消费者产生混淆误认的行为和消费者产生混淆或有混淆的可能性为以足，而不问竞争者使用商标的主观状态。但在售前混淆的场合，须参照行为人利用商标的主观状态才能对行为加以定性，更何况，当事人的故意内容并非是使消费者发生混淆误认，而是试图搭载商标权人的商标声誉来引诱消费者。因此，可以认为，售前混淆并非是一种标准化的商标侵权行为。

　　一个行为究竟归入商标法还是留给反不正当竞争法，这不但涉及到这二者的合理分工，同时，还影响到商标理论构成的纯正性。将售前混淆归入商标侵权行为，不但容易带来“消费者先有混淆而实际购物时又不混淆”的逻辑矛盾，同时，还容易肢解商标法的架构，使其失去对类型化商标侵权行为加以规制的样态功能。因而涉案行为由反不正当竞争法规制更为恰当。[10]

　　四、关键词竞价服务提供者的责任承担

　　涉及关键词搜索的侵权案件中，权利人除了起诉广告发布者直接侵权外，往往会以关键词竞价服务提供商没有尽到事先审查义务，客观上为侵权行为提供帮助构成共同侵权为由，要求服务提供商一并承担责任。服务商则抗辩认为他们只是提供搜索技术、关键词系由客户自行发布，从技术中立的角度看，服务提供商并不负有事先的审查义务，不存在过错，不应承担责任。

　　相较于网络服务提供者著作权侵权责任多年来在中国法语境下“有理有据的讨论”，商标法以及反不正当竞争法领域中网络服务提供者的责任并没有经历同样丰富而体系化的规则形成过程。[11]笔者试图在下文中仅以涉案行为的网络服务提供者的责任为讨论对象，进行个案分析。

　　（一）法律适用：侵权责任法第36条

　　直接行为人即网络用户利用推广链接服务，不正当地使用他人的企业名称、商标等商业标识，构成反不正当竞争法规制的行为，那么作为提供此服务平台的关键词竞价服务商要在何种情形下承担侵权责任呢？

　　既然直接行为人构成反不正当竞争，对于可能涉及到间接侵权的网络服务提供商而言，就不应当用《商标法》第五十七条商标侵权中规定的第六项即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”规制。此外，反不正当竞争法第四章的责任承当，主要针对的也是直接实施侵权行为的行为人的规制，因此我们只能适用《侵权责任法》的一般规则，而其中的第36条[12]，又是专门针对网络服务提供商的特别条款。

　　侵权责任法第36条第一款规定的是网络服务提供者利用网络侵权应当承担侵权责任。第二款规定的是网络服务提供者在接到权利人的通知后，需要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第三款规定的是网络服务提供者在知道网络用户利用其网络进行侵权，而未采取必要措施的帮助侵权责任。而讨论行为涉及到的最有可能的责任是第三款的帮助侵权责任。

　　（二）司法实践中的不同态度

　　通过前文对百度关键词排名竞价服务的介绍，具体将他人商业标识设为关键词的行为并非由百度等搜索引擎实施，因此不宜适用侵权责任法第36条第一款的直接侵权规定，而在收到权利人的通知后，一般都能及时删掉链接或侵权内容，因而，司法实践中讨论最多且有争议的则为网络服务提供商是否帮助直接行为人实施了侵权行为，从而构成帮助侵权并承当相应的责任。#p#分页标题#e#

　　在宝鸡八阵精密机械公司与陕西海力特精密机械公司和百度公司不正当竞争纠纷案[13]中，二审法院认为百度公司在其网络推广活动中，向海力特公司提供账号及密码，使其可以直接登陆百度推广的相关页面，设置、修改相关的关键词，其行为已不单纯是一般网络服务商仅提供网络技术服务的行为。百度公司的上述行为客观上为海力特公司的侵权行为提供了便利条件，其应承担相应的责任。

　　然而，在罗浮宫公司诉连天红公司、力天红公司及百度公司不正当竞争纠纷案（以下简称为“罗浮宫案”）[14]中，法院认为百度公司在与力天红公司签订推广服务合同时，已强调和要求客户发布的推广信息不得含有侵犯他人合法权益的内容。在推广客户在后台进行具体操作的各个阶段，百度公司的后台均提示审核内容的合法性，不得侵犯他人权利。可见百度公司从签订推广合同到后台操作各个过程均对其进行了警示，由此认定百度已尽到注意义务，不存在过错，不应对连天红公司及力天红公司的直接侵权行为承担连带责任。

　　（三）注意义务与过错认定

　　对关键词竞价服务提供者的注意义务不宜要求过于严格，一方面是因为要求过于严格会大大增加其运营成本，不利于相关产业的发展，另一方面考虑到企业名称与商标等商业标识对权利人的重要性，且在法律已经授予其企业名称权或商标权下，权利人在维护自身权益上要更加积极主动。这样就平衡了网络服务提供者与权利人的审查注意义务。

　　关键词竞价服务提供者，以百度为例，在竞价服务合约以及后台操作界面中均对网络用户进行了不得侵权的提示，此外，百度公司设置有驰名商标保护体系，对知名度较高的商业标识还进行技术处理，预防出现其被他人设为关键词的行为。罗浮宫案推广标题中也正是因为这个体系的技术干预，而确实未含有任何“罗浮宫”商标的信息。据此，应当认定其上述措施已经尽到了合理的事先注意义务。

　　当侵权行为已经发生，有合理理由认为服务提供者在已经知道或应当知道构成侵权下仍旧不采取措施的，认定服务提供者具有过错，应构成36条第三款中的帮助侵权。以奇虎公司与百度网讯公司等不正当竞争案[15]中的情形为例，原告奇虎公司是360杀毒软件的经营者，被告百度网讯公司（在本案中亦是网络服务提供者）和百度在线公司共同经营百度杀毒软件。被告将“360杀毒”设为关键词，在输入关键词后，搜索结果的显著位置就是被告的产品。在此情形下，作为竞价服务提供者的百度网讯公司应当被认定为有过错。

　　五、结语

　　最高人民法院对畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案再审的驳回充分表明，法律对该类行为的否定性评价。在这一背景下，为了明确商标法与反不正当竞争法的分工，使商标法向更纯洁性方向发展，本文从分析售前混淆理论入手，认为此类行为由反不正当竞争法规制更为适宜。最后又引出对商标法以及反不正当竞争领域中网络服务提供者责任的探讨问题，以实现对此行为产生的相关法律问题进行全面梳理的目的。

　　（本专题由华东政法大学知识产权专业2015级研究生刘迪整理、撰写）原载于《东方知识产权》电子期刊第51期

　　[1]参见：浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第71号民事判决书。

　　[2]参见：（2014）浙甬永证民字第1797号《公证书》。

　　[3]除本案一审法院外，审理奇虎科技公司与百度网讯科技公司等不正当竞争纠纷案的一审法院也认为不构成不正当竞争，参见北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第4327号民事判决书。

　　[4]“上诉人将“53KF”设置为关键词并没有误导相关公众，容易造成混淆。被上诉人也没有进一步提供存在混淆的证据，故本院认为上诉人的该行为不构成商标法中规定的商标侵权。由于被上诉人在本案中只是主张上诉人商标侵权，并无主张不正当竞争，故上诉人的该行为是否符合反不正当竞争法等其他法律、法规的规定，并非本案审查范围，本院在本案中不予调处，”参见杭州六度公司与广东群英公司和茂名市群英网络公司商标侵权案，(2015)粤知法商民终字第14号。#p#分页标题#e#

　　[5]在罗浮宫公司诉连天红公司、力天红公司及百度公司不正当竞争纠纷案中，一审法院认为构成商标侵权，二审法院则认为仅构成不正当竞争。参见（2014）蒲民初字第406号，（2015）闽民终字第1266号。

　　[6]“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案，上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第147号。

　　[7]宋红松：《论反不正当竞争法在知识产权法体系中的地位》，载《知识产权研究》第12卷 ，中国方正出版社2002年版，第78页。

　　[8]郑成思：《反不正当竞争--知识产权的附加保护》，载《法律适用》2004年第1期，第21页。

　　[9]Michael J. Allen. The Scope of Confusion Actionable Under Federal TrademarkLaw:Who Must Be Confused and When[J]. 26 Wake Forest L. Rev. 331 (1991).

　　[10]参见：黄汇《售前混淆之批判和售后混淆之证成--兼谈我国<商标法>的第三次修改》，载《电子知识产权》，2008年6月，第11-12页。

　　[11]参见：冯术杰，《网络服务提供者的商标侵权责任认定--兼论<侵权责任法>第36条及其适用》，载《知识产权》2015年第5期。

　　[12]第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　[13]参见：陕西省高级人法院(2014)陕民三终字第00086号民事判决书。

　　[14]参见：（2014）蒲民初字第406号，（2015）闽民终字第1266号。

　　[15]参见：北京市第一中级人民法院(2014)一中民(知)终字第08599号民事判决书。

 

(作者：刘迪，来源：华政东方知识产权)