不正当竞争侵权案件中的禁令研究 以《鬼吹灯之寻龙诀》案为例

　　一、案情简介

　　《鬼吹灯之寻龙诀》是当下最为火热的电影之一，该电影自上映以来饱受好评，已经获得了14.4亿票房收入，位居2015年度国产电影票房前三位。但此电影在各大影院上映不久，其原作小说就陷入了不正当竞争的纠纷之中。该电影是由天下霸唱所著盗墓小说《鬼吹灯》的后四部改编而成，讲述的是胡八一、王胖子和shirley杨三个当代摸金校尉的系列探险盗墓故事。作者在完成作品之后，将其著作权转让给了起点中文网经营者上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称上海玄霆公司），万达公司在经过上海玄霆公司授权之后，将该小说改编成电影并于2015年12月18日公映。在电影开播后，上海玄霆公司发现，世纪卓越公司所属亚马逊网站、掌阅公司所属掌阅书城以及“掌阅iReader客户端”（以下简称世纪卓越公司、掌阅公司）在销售小说《摸金校尉》时，称其为电影《寻龙诀》的“原著”小说，并将《寻龙诀》电影海报作为《摸金校尉》电子书的封面背景。掌阅公司还在该电子书内嵌入了电影《寻龙诀》主演黄渤和夏雨推荐电影的视频。上海玄霆公司认为，尽管《摸金校尉》与《鬼吹灯》均由天下霸唱所著，讲述的均为胡八一等摸金三人组的盗墓探险故事，但二者并非同一作品，因而《摸金校尉》并非电影《寻龙诀》的原著小说，两被申请人虚称其为电影“原著”的行为，构成虚假宣传。被告世纪卓越公司作为图书商品的经营者，明知电影《寻龙诀》系根据小说《鬼吹灯》改编，仍然提前制作涉案电子书并刻意选择在电影上映当日，以限时优惠的活动形式上线促销，其攀附电影《寻龙诀》并进而攀附小说《鬼吹灯》影响力的主观恶性非常明显，违反了诚实信用和公认的商业道德，已经构成不正当竞争。上海玄霆公司认为：“由于小说《摸金校尉》与《鬼吹灯》是同一作者创作，在主角、剧情等方面存在诸多相似甚至相同之处，普通公众难以将两者与热播电影进行清晰地区分，存在明显的替代性，如不在电影《寻龙诀》上映期间对被申请人之行为立即采取临时禁令措施，会对小说《鬼吹灯》的销售及衍生产品的开发产生实质性的影响，进而对《鬼吹灯》知识产权的市场价值造成难以弥补的损害，世纪卓越公司的行为显然构成不正当竞争并且损害显然无法用事后的经济赔偿予以弥补。”因此，上海玄霆公司向上海市浦东新区人民法院申请诉前禁令。浦东新区法院知识产权法庭立即组织力量对案情进行研判，认定上海玄霆公司所述事实属实，依据相关法律应当给予诉前禁令，因而裁定世纪卓越公司立即停止在亚马逊网站上销售小说《摸金校尉》过程中使用“电影《鬼吹灯之寻龙诀》原著小说”字样；被申请人掌阅公司立即停止在掌阅书城和“掌阅iReader客户端”上销售小说《摸金校尉》过程中使用“寻龙诀原著”字样。两份裁定书已于12月23日送达。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十一条规定，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。12月28日，掌阅公司不服该裁定，向浦东法院提出复议申请，要求撤销该裁定。为充分听取双方意见，浦东法院于2016年1月6日上午9点组织双方当事人进行听证。听证会上，掌阅公司和玄霆公司围绕该诉前禁令是否有必要实施展开激辩。在听证会上，被告掌阅公司提出：电影《寻龙诀》并非完全按照小说《鬼吹灯》改编而成，该电影在《鬼吹灯》的基础上已经做了全新的创作，形成了新的作品，而原告玄霆公司对该电影并不拥有著作权，其无权主张申请复议人的行为攀附该电影的声誉。该公司同时表示，涉案小说《摸金校尉》与《鬼吹灯》均为天下霸唱所著，两者在故事情节上完全不同，不会使天下霸唱的读者对两者的作品产生混淆。即使双方发生争议，涉案小说的下载量及点击量均有据可循，不会造成被复议人难以弥补的损失，故没有必要采取诉前禁令。对此，上海玄霆公司回应称：“小说《鬼吹灯》系电影《寻龙诀》的原著，涉案小说《摸金校尉》与该电影并无任何关系，申请复议人却在该小说的销售页面上标注“寻龙诀原著”字样，该行为易使相关公众认为涉案小说才系电影《寻龙诀》的原著，从而取代《鬼吹灯》原著小说的地位。申请复议人所实施的行为已经构成虚假宣传，法院若不及时出具禁令，制止该行为，会给被复议人的利益造成难以弥补的损害，故请求驳回申请复议人的复议申请。”浦东新区法院法官充分听取双方意见后认为，根据现有证据，被复议人将其拥有著作权的《鬼吹灯》第二部授予案外人万达影视传媒有限公司（下称万达影视公司）拍摄影视剧。在万达影视公司随后投资拍摄的电影《寻龙诀》的片首中明确注明，该片改编自小说《鬼吹灯》。由此可以判定，《鬼吹灯》系电影《寻龙诀》的原著作品。现申请复议人在销售涉案小说时，在该小说的名称前标有“寻龙诀原著”字样，该行为易使相关公众误以为涉案小说系电影《寻龙诀》的原著作品或与原著作品《鬼吹灯》具有一定的关联性，从而造成相关公众的混淆和误认。申请复议人与被复议人同为图书商品的经营者，两者具有竞争关系，申请复议人所实施的上述行为有可能构成不正当竞争。同时，电影《寻龙诀》目前正处于热映期，电影的热映通常情况下会带动原著作品的销量及衍生产品的开发，若不及时制止申请复议人的行为，有可能会对被复议人的利益造成难以弥补的损害。故申请复议人的复议理由不成立，法院不予支持。据此，法院作出决定，驳回掌阅公司的复议申请，维持原裁定。[1]#p#分页标题#e#

　　本案看似很复杂，涉及热门电影，原作小说以及小说销售商等诸多单位，但其实本案的焦点是比较明确的。本案的焦点在于，被告世纪卓越公司和掌阅公司的行为是否符合不正当竞争诉前禁令的要件？

　　二、不正当竞争诉前禁令的概念和来源

　　诉前禁令， 又称临时禁令， 是知识产权领域中特有的一项制度， 是指为了及时制止正在实施或即将实施的侵害知识产权的行为， 而在知识产权人起诉前根据其申请裁定被告或侵权人为一定行为或禁止为一定行为的强制措施。[2]

　　诉前禁令制度是源于英美衡平法上的一项制度。按照英美法相关理论，诉前禁令作为一种衡平法上一种救济制度，与普通法的损害赔偿救济存在着差异。损害赔偿制度是针对已经发生的损害而进行补偿的制度，而诉前禁令制度针对的则是被告在将来可能会给原告造成的损失。诉前禁令制度通过禁止被告为某种行为以阻止被告在将来可能会给原告造成的损失。在商业秘密与不正当竞争案件中，秘密一经公开就会丧失且在计算原告的损失时存在诸多问题，因此诉前禁令制度更有利于保护权利人的合法权利。1820年英国的约华特诉温亚特案是最早在商业秘密与不正当竞争案件中适用禁令的案例。[3]随着商业秘密与不正当竞争法制的进一步完善与发展，不正当竞争诉前禁令的理论与实践也日趋成熟。由于该制度在处理商业秘密与不正当竞争纠纷，保护权利人利益时相比较于传统的损害赔偿制度具有一定的优势，该制度也被许多大陆法国家所吸收与借鉴并被纳入到Trips协议之中。Trips协议在第五十条对诉前禁令制度作了详细的规定。我国作为Trips协议的缔约国，为履行国际义务并解决本国在发展过程中所遇到的相关问题，也在相关法律中规定了诉前禁令制度。《著作权法》第五十条、《商标法》第五十七条第一款、《专利法》第六十一条第一款都规定了诉前禁令制度。虽然我国《商标法》、《专利法》和《著作权法》都对诉前禁令做出了规定，但我国对于不正当竞争诉前禁令的研究起步很晚。张玉瑞先生在1994年出版的《商业秘密法律保护》一书中对于美国禁令制度做出了较为详细的介绍，这也是我国最早介绍不正当竞争禁令制度的专著。[4]我国没有在《反不正当竞争法》中规定诉前禁令制度，在2012年8月31日《民事诉讼法》修法以前，我国反正不当竞争案件适用诉前禁令并没有直接的法律依据。然而，修订后的我国民事诉讼法第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。这一条为我国反不正当竞争案件适用诉前禁令提供了直接的法律依据。在司法实践中，由于该条规定生效至今时间并不长并缺乏配套规定，我国诉前禁令适用的比率相比于英美等发达国家来说小得多。

　　三、我国不正当竞争诉前禁令适用的条件

　　我国民事诉讼法和相关知识产权法虽然规定了相关案件可以适用禁令，但对于禁令的适用条件却没有做出明确规定。最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《 关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据运用法律问题的解释》、《 关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等三部司法解释对适用条件做出了规定，在实践中法院主要就是依据这些司法解释以确定是否适用诉前禁令。根据这三部司法解释的相关规定，我国不正当竞争诉前禁令的适用条件主要有以下三种：( 1）申请人有请求权。( 2）有证据证明侵权行为正在发生或即将发生。( 3）如不适用“ 临时禁令”将会给申请人带来难以弥补的损失。[5]

　　四、案件分析#p#分页标题#e#

　　世纪卓越公司的行为是否符合不正当竞争诉前禁令的要件，就需要我们根据上述条件一一进行分析。

　　第一，上海玄霆公司是通过合法渠道从原作者天下霸唱处继受取得小说《鬼吹灯》的著作权，对该作品享有权利，符合上文所述申请人须有请求权的要求。

　　第二，世纪卓越公司所属亚马逊网站、掌阅公司所属掌阅书城以及“掌阅iReader客户端”在销售小说《摸金校尉》时，称其为电影《寻龙诀》的“原著”小说，并将《寻龙诀》电影海报作为《摸金校尉》电子书的封面背景。掌阅公司还在该电子书内嵌入了电影《寻龙诀》主演黄渤和夏雨推荐电影的视频，这一事实并无疑问，关键是，世纪卓越公司和掌阅公司的行为是否构成上海玄霆公司所称的虚假宣传的不正当竞争行为。所谓虚假商业宣传行为，是指经营者在商品上，或者以广告或其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、产地等情况做出引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。其构成要件主要有两个:宣传形式包括“在商品上”、“通过广告”和“其他方法”；作引人误解的虚假宣传。在销售《摸金校尉》电子书的页面上，被申请人将其称为《寻龙诀》“原著”小说并嵌入电影视频，已经符合“在商品上”和“通过广告”两个要件，并且《摸金校尉》并非电影的原著小说，被申请人的宣传确实是引人误解的虚假宣传，《寻龙诀》和《摸金校尉》为同一作者所著并不能证明被申请人的宣传是真实的，反而更能误导普通消费者，使其认为《摸金校尉》是电影《寻龙诀》的原著。符合上文所述“有证据证明侵权行为正在发生或即将发生”这一要件。

　　被申请人的行为是否符合要件三是本案适用临时禁令是否合理的主要争议之处。原告认为：小说《鬼吹灯》的销售及衍生产品的开发产生实质性的影响，进而对《鬼吹灯》知识产权的市场价值造成难以弥补的损害。对此，被告则针锋相对的认为，即使被告的行为确实是虚假宣传的不正当竞争行为，涉案小说的下载量及点击量以及其价格均有据可循，被告所得利润和原告的损失完全可以通过被告所记录的小说的销售量和销售价格来精确计算，其损失是明确的，并不是难以弥补的。但是，被告将原告的损失片面的理解为自己侵权小说的下载量和价格的乘积是片面的。起点中文网作为我国较大的原创文学门户网站，其盈利方式不仅仅是传统的付费阅读，其首页还有网页游戏和手机游戏的推广广告，如果读者都通过起点中文网阅读《寻龙诀》一书，则会有更多的点击量，其广告收入也会随之增长。此外，起点中文网还能就该书中人物推出一系列商品，这也会给原告带来大量收入。如果不及时制止被告的行为，虽然最后原告可以获得被告销售侵权商品的所得，但被告损失的网站点击量、广告收入以及衍生产品的开发收入是难以估计的，因此被告的辩称是站不住脚的。浦东新区法院对于该问题的决定是正确的，没有疑问的。考虑到我国法院对于颁发诉前禁令过于谨慎的现状以及我国企业不正当竞争纠纷日益增多需要更多禁令的实际需求，我们也应该鼓励法院更多的颁发禁令以保护权利人。

　　五、其他国家对不正当竞争诉前禁令适用条件的规定诉前禁令制度对于处理不正当竞争案件，保护权利人利益具有重大的意义。而我国对于该制度的规定依然较为原则、笼统，没有细致的规定，这与我国经济发展现状和实际需要有所不符，因此我们有必要了解研究其他国家的相关规定，取长补短。

　　（一）美国禁令制度概述与适用条件

　　美国商业秘密制度起源于英国并进一步发展完善。美国1939年《侵权法重述》就对禁令制度做出了规定：“商业秘密权利人可以‘取得禁令以预防因未来披露或者不当使用造成的损害’”。1979年，《美国统一商业秘密法》进一步规定：“对商业秘密实际或潜在的侵占都可以采用禁令禁止。”1995年，《美国反不正当竞争法第三次重述》第44节对侵占商业秘密的禁令规定：“为防止对他人商业秘密的连续侵占或者侵占威胁，可以下达禁令。”美国又进一步将商业秘密禁令分为诉前禁令、诉中禁令与诉后禁令以提供全面的保护。在美国，诉前禁令又被称为临时禁令。#p#分页标题#e#

　　美国《联邦民事诉讼规则》（The Federal Rules of Civil Procedure）第六十五条（b）款和《反不正当竞争法重述》第44节对于临时禁令的适用条件做出了明确规定，总结起来主要要满足以下几点：

　　1.不下达禁令，将致原告不能恢复损害。这要求原告证明泄漏商业秘密的行为已经发生或者商业秘密存在被泄露之急迫危险，并且损害赔偿等事后救济将无法弥补原告的损失。

　　2.对困难程度的衡平倾向于原告一方。原告需要证明被告披露商业秘密对原告造成的损害大于被告因禁令遭受的损失。如果发布临时禁令给被告带来的损失大于原告的损失，则临时禁令不可适用。

　　3.不下达禁令在实质性审理之前将出现严重事态。法院要考虑原告是否最终能够胜诉。当然，如果原告能证明如果不发布禁令，在实质性审理之前将出现危机公共利益或其他严重情况出现，法院也可以发布临时禁令。

　　为了平衡当事人和公众的利益，美国《反不正当竞争法重述》也规定了利益平衡机制。该法第44节评论（c）强调“决定禁令救济是否适当，必须衡量当事人和公众的利益，包括原告用商业秘密保持商业优势的利益，被告合法商业行为不受干扰的利益以及公众鼓励创新和积极竞争的利益。”当存在压倒性公共利益时，则发布禁令将不再适当，此时应当以使用费禁令的形式取而代之。使用费禁令类似于专利强制许可。法院不发布禁令，允许被告继续使用该技术，但必须对原告方的损失作出补偿，支付合理的费用。这种状况首先发生在Republic Aviation Co.v.Schenk Co一案中。[6]

　　（二）英国禁令制度概述与适用条件

　　英国的禁令制度被称为诉间禁令，是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院救济之不足而发展起来的现代救济方式。商业秘密案件的原告可以在诉讼开始后申请该禁令，以防止损失扩大。后来经过发展，在紧急情况下，诉间禁令也可以在诉讼前申请和发出。此后，诉间禁令又可以分为两种：“暂时制止裁定”（temporary restraining order)和“中途聆讯”（interlocutory hearings)[7]，前者类似于上文所述的诉前禁令。

　　在英国，商业秘密的诉间禁令必须在对于争议问题进行充分调查情况下才能做出，法官对此拥有很大的自由裁量权。因此，相比于其他国家，英国根据判例对适用禁令提出了较为严格的条件，主要有以下几点：

　　1.有表面证据证明被告的行为危及了原告重要的商业秘密。

　　2.通过替代性救济即损害赔偿救济不足以给原告提供合理和足够的补偿，如果通过损害赔偿可以给原告提供足够的补偿，则没有必要通过衡平法为其提供禁令救济。

　　3.全面衡量案情、发布诉前禁令所涉及的利益、原告现在所受的损害或面临的危害和被告因法庭命令所造成的不便。

　　4.原告胜诉的可能性。

　　（三）日本禁令制度概述与适用条件

　　1993年日本反不正当竞争法修法以后，规定了对有关商业秘密的不正当行为的禁止请求权。日本将禁令制度称为临时处分命令，由当事人向法院申请发布。其法律依据是日本《反不正当竞争法》第一条第三款和第四款，该两款规定：“保有作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报的经营者，在存在或者为以下各项规定行为之一者场合，在其经营上的利益因有关商业秘密的不正当行为产生受到损害的危险时，有权请求停止和预防该有关商业秘密的不正当行为。”“保有者在依前款之规定提起请求之时，可以请求销毁有关商业秘密的不正当行为的组成物（包括体现商业秘密的媒体），有关商业秘密的不正当行为的生成物，有关商业秘密的不正当行为的设备，以及请求采取其他为停止或者预防有关商业秘密的不正当行为所必要的措施。”#p#分页标题#e#

　　根据日本《反不正当竞争法》第一条相关规定，日本适用临时处分命令的条件如下：

　　1.存在明显的“有关商业秘密的不正当行为”。

　　2.权利人“经营上的利益因有关商业秘密的不正当行为产生受到损害的危险”，即侵害发生的“可能性相当高”或者侵害已经发生。

　　3.法院适用该命令前要对案情做初步判断，即要求原告方具有较大的胜诉的可能性。

　　日本也对临时处分命令的适用规定了例外情况，当发布禁令会被认为是违反公序良俗，有损社会利益导致垄断和集中的严重危险时，不得适用临时处分命令。对于出于公共利益而不得适用临时处分命令，日本并没有像美国《统一商业秘密法》一样规定使用费禁令这一制度以弥补原告的损失。对于这个问题，日本法院依据大陆法系民法的一般原理，以民法的公平原则作为给予补偿的依据。补偿费的多少则有法官根据个案案情自由裁量。[8]

　　随着我国经济社会的发展，不正当竞争纠纷会越来越多，我们需要一套较为完备的诉前禁令制度以保护权利人的利益。但我国诉前禁令的依据仅仅只是民事诉讼法第一百条第一款的规定以及一些司法解释，这是远远不够的。希望立法机关能够引起重视，参照世界各国先进立法经验，尽早建立一套较为完备的诉前禁令制度。

　　（本专题由华东政法大学知识产权专业2015级研究生石振东整理、编写）原载于《东方知识产权》电子期刊第49期

　　[1] 东方网 http://sh.eastday.com/m/20160106/u1ai9169995.html 2016年1月6日访问[2] 张耕等：《商业秘密法》，厦门大学出版社2012年第2版， 第247页。

　　[3] Yovatt v.Winyard，57Eng.Rep.425(Ch.1820)[4] 张玉瑞：《商业秘密的法律保护》，文献出版社，1994年版，第9-13页。

　　[5] 郭寿康 马宁：《论互联网不正当竞争案件中诉前禁令的适用》，《中国知识产权报》2013年4月17日，第011版。

　　[6] 钟明钊、盛学军、江帆：《竞争法》，法律出版社第二版，第135页。

　　[7] 肖建国：《诉前停止侵权行为的法律性质--以诉前停止侵犯知识产权行为为中的研究》， 《法商研究》2002年第4期，第74页。

　　[8] 钟芸莹：《商业秘密禁令救济制度研究》，硕士学位论文。

 

(作者：石振东，来源：华政东方知识产权)