郝森职务侵占、单位行贿二审刑事判决书

 

河北省沧州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2019)冀09刑终207号

原公诉机关河北省孟村回族自治县人民检察院。

上诉人(原审被告人)郝森，男，1964年9月8日出生，汉族，经商，大学文化，中共党员，户籍地山西省朔州市朔城区，捕前住北京市海淀区。2015年6月19日因涉嫌犯单位行贿罪经沧州市人民检察院决定，被孟村县公安局指定居所监视居住，同年12月18日转捕，2016年7月18日被孟村县人民检察院取保候审，同日经黄骅市人民检察院批准由沧州市公安局渤海新区分局执行逮捕。现羁押于孟村县看守所。

辩护人许大为，北京市中闻律师事务所律师。

辩护人高凤龙，河北金龙律师事务所律师。

河北省孟村回族自治县人民法院审理河北省孟村回族自治县人民检察院指控原审被告人郝森犯职务侵占罪、单位行贿罪一案，于2018年12月25日作出（2018）冀0930刑初1号刑事判决，原审被告人郝森不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人郝森,听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理本案。现已审理终结。

原判认定：

（一）关于指控在朔州煤业侵占

神华中联朔州煤业有限责任公司（简称朔州煤业）成立于2002年，2004年改制成为民营企业。2004年4月9日朔州煤业任命郝森为总经理。2006年4月10日公司决定，郝森不再担任总经理，唐某任总经理。2006年11月6日公司决定林某为执行董事法人代表总经理，唐某为副总经理，免去林某、郝森、唐某等人董事。#p#分页标题#e#

1、2006年底至2007年初在朔州煤业清算前后，时任朔州煤业执行董事、总经理、清算组组长林某与副总经理、清算组成员唐某及原总经理被告人郝森共谋，在其他股东不知情的情况下，将列为账外资金的销售给北京神华昌运高技术配煤有限公司煤炭所得款中部分款项私分，其中郝森分得980万元，林某分得970万元，唐某分得590万元，计人民币2540万元。

2、2007年朔州煤业清算结束后，被告人郝森与林某、唐某三人在其他股东不知情的情况下，对清算期间应该对外支付而未支付的款项私分，郝森分得109.55万元,林某分得100万元，唐某分得78.25万元，计人民币287.8余万元。

3、2002年底被告人郝森与林某、唐某商定，每人出资10万元合伙购买一台推煤机，租赁给朔州煤业公司，唐某先垫付26万余元。2006年唐某向担任朔州煤业总经理的被告人郝森索要入股垫资款，郝森答应将林某的一并办理，后让出纳张某将煤矸石账外资金的一个存折交给唐某，唐某取走20万元，用于冲抵郝森和林某的合伙投资款。

另查明，神华中联能源控股有限公司（简称中联能源）系朔州煤业控股股东，占朔州煤业股份的70%。在朔州煤业清算前后，被告人郝森及林某、唐某分别以朔州市贵森商贸有限公司（简称贵森商贸）、北京三通达科技发展有限公司（简称三通达，后更名为全程文鼎）、朔州市浩为商贸有限公司(简称朔州浩为)的名义在朔州煤业有一定的股份，在中联能源有较大的股份。

（二）关于指控在赛格公司侵占

朔州神华赛格煤炭有限责任公司(简称赛格公司)成立于2002年4月。2005年3月朔州市联众煤矿机电产品销售有限公司（简称联众公司）成立。

2005年4月赛格公司股东为，联众公司占73.34%，贵森商贸占13.33%，朔州浩为占8.33%，北京三通达科技发展有限公司占5%。2005年5月10日注册资本增至1200万元，其中联众公司增资440万元。2013年3月赛格公司解散并注销。

2005年4月29日赛格公司对改制前国有参股期间2004年度利润进行分红，联众公司分得利润561.849521万元，其中440万元作为增资款打回赛格公司，剩余121.855521万元的分红款在联众账户上未进行分配。2006年8月赛格公司法人代表郝森安排公司出纳张某将联众公司账户注销，并让其将上述分红款加利息合计123.002873万元转入了郝森让中国银行朔州市开发区支行史建军事先找好的朔城区晨光路杜亮小五金部账户，最后转入了郝森自己的朔州市贵森商贸有限公司。

（三）关于指控单位行贿罪。

为了感谢中国神华能源股份公司副总裁郝某在朔州煤业成立、经营期间给予的帮助，时任朔州煤业董事长林某和总经理郝森商议，在朔州煤业由郝森管理的煤矸石款账外资金中出资给郝某购买中联能源公司改制住房一套。2005年7月郝森将38万余元现金交给林某，林某向中联能源公司交纳购房款38.279114万元，并将该房产登记在林某名下，该房产由郝某之妻杨晓玲实际管理并收取租金，实际为郝某所有。#p#分页标题#e#

原审人民法院认为，被告人郝森身为朔州煤业股东，伙同执行董事、总经理、公司清算负责人林某及副总经理、清算组成员唐某，在朔州煤业清算前后，利用职务之便，共谋将公司资产2827.8万元私分占为己有；在担任总经理期间用公款20万元为自己和他人偿还债务；被告人郝森共参与侵占公司款2847.80万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人及辩护人关于没有共谋私分，已经没有职务不构成职务侵占，即使构成因有个人应得部分需要刨除等辩解和辩护意见，没有事实和法律依据，不予支持。相关情节可在量刑时酌情考虑。被告人郝森共分得赃款1099.55万元，案发后退交1221.405521万元，其全部退赃属酌情从轻情节。

起诉指控被告人郝森侵占赛格公司121万余元，因证据不足，不予认定，被告人及辩护人关于该项无罪的意见予以支持，起诉该项指控不能成立。

被告人郝森在担任朔州煤业总经理期间，伙同公司法人代表、董事长林某，为给公司谋取利益，用公司账外资金，为时任中国神华能源股份公司副总裁的郝某出资38.279114万元用于购房，其行为构成单位行贿罪。被告人及其辩护人关于给郝某买房郝森没有参与，公司没有谋取不正当利益的辩解和辩护意见，与查明的事实不符、无法律依据，不予采纳。

被告人非法所得应予追缴，退还被害单位；犯职务侵占罪和单位行贿罪，应数罪并罚；《刑法修正案（九）》对单位行贿罪有所加重，本案所涉单位行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行以前，所涉职务侵占罪条款没有变化，根据从旧兼从轻原则，应适用1997年修订的刑法。综合本案的事实和情节，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百九十三条、第六十九条第一款、第六十四条、第二十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：

一、被告人郝森犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前指定居所监视居住二日折抵刑期一日，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月18日起至2028年3月17日止。)

二、在案赃款1099.55万元予以追缴，由收缴机关退还朔州煤业股东，其余款项121.855521万元发还被告人。

上诉人郝森及其辩护人提出郝森不构成犯罪。

经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。认定事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的所列证据予以确认。#p#分页标题#e#

关于郝森及其辩护人提出郝森不构成犯罪的意见，经查，上诉人郝森在担任朔州煤业公司总经理期间，为给公司谋取利益，伙同林某用公司账外资金，替时任中国神华能源股份公司副总裁的郝某出资38.279114万元用于购房，此事实不仅有同案犯林某的供述证实，还有证人薛某、张某、李某的证言相印证，其行为构成单位行贿罪；郝森还利用担任公司总经理的职权将公司财产20万元为自己和他人偿还债务，此事实有另案处理的林某、唐某的供述和证人张某、李某、薛某及银行凭证予以证实，其行为构成职务侵占罪。在郝森不再担任公司总经理后，又与林某、唐某共谋侵占朔州煤业账外资金和应付款，其虽已没有了公司总经理的职权，但其系与林某、唐某共同犯罪，利用的是林某、唐某的职务之便，将公司财产私分，其行为亦构成职务侵占罪。故郝森及其辩护人提出郝森不构成犯罪的意见不能成立。

本院认为，上诉人郝森在担任朔州煤业总经理期间，为给公司谋取利益，伙同林某用公司账外资金，替时任中国神华能源股份公司副总裁的郝某出资38.279114万元用于购房，其行为构成单位行贿罪。郝森在担任朔州煤业总经理期间，利用职权将公司财产20万元为自己和他人偿还债务；被免去朔州煤业总经理职务后，又与时任朔州煤业总经理、清算组负责人的林某和朔州煤业副总经理、清算组成员的唐某共谋，利用林某、唐某职务之便，将公司财产2827.8万元私分，其行为构成职务侵占罪。郝森及其辩护人提出郝森不构成犯罪的意见经查不能成立，不予采信。郝森在与林某、唐某共谋私分公司资产2827.8万元的犯罪过程中所处地位较低、所起作用相对较小，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、第（二）项、第二百四十四条和1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百九十三条、第六十九条第一款、第六十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：

一、维持河北省孟村回族自治县人民法院（2018）冀0930刑初1号刑事判决第二项，即：在案赃款1099.55万元予以追缴，由收缴机关退还朔州煤业股东，其余款项121.855521万元发还被告人。

二、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2018）冀0930刑初1号刑事判决第一项，即：被告人郝森犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前指定居所监视居住二日折抵刑期一日，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月18日起至2028年3月17日止。)

三、上诉人（原审被告人）郝森犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前指定居所监视居住二日折抵刑期一日，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月18日起至2025年3月17日止。)#p#分页标题#e#

本判决为终审判决。

审判长　　刘占英

审判员　　李　莉

审判员　　赵长波

二0一九四月十一日

书记员　　刘　敬

(作者：未知，来源：未知)