武汉手盟网络科技股份有限公司、章咏侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　广东省深圳市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2019）粤03民终729号

　　上诉人（一审被告）：武汉手盟网络科技股份有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区新华西路菱角湖万达广场A区A栋A2单元6层5室，统一社会信用代码：×××64Ｕ。

　　法定代表人：章咏，董事长兼总经理。

　　上诉人（一审被告）：章咏，男，1978年10月28日出生，汉族，住所地：湖北省武汉市硚口区，

　　上诉人共同委托诉讼代理人：王雨晴，北京市立方（广州）律师事务所律师。

　　上诉人共同委托诉讼代理人：吴让军，北京市立方（广州）律师事务所律师。

　　被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码：×××36Ｔ。

　　法定代表人：马化腾，董事长。

　　委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：雷周，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

　　一审被告：深圳市微讯移通信息技术有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南头关口二路智恒战略性新兴产业园7栋1楼-5楼，统一社会信用代码：×××663。

　　法定代表人：罗伟东，董事长。

　　委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：邢志刚，北京市中永律师事务所律师。

　　上诉人武汉手盟网络科技股份有限公司（以下简称“手盟公司”）、章咏因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）、一审被告深圳市微讯移通信息技术有限公司（以下简称“微讯公司”）侵害注册商标专用权纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　手盟公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判驳回腾讯公司一审的全部诉讼请求；3、腾讯公司负担案件受理费。事实与理由：一、“焚天”标识使用在游戏上，缺乏显著性；手盟公司并未在涉案游戏中将“焚天”作为商标使用，不属于商标性使用，不构成商标侵权。二、腾讯公司并未在游戏中使用“焚天”商标，其实际使用“焚天之怒”标识。三、涉案游戏知名度低；手盟公司已提供证据证明，运营涉案游戏所获得的收入极少，故手盟公司不应承担超过获利金额的赔偿，一审判赔金额过高。四、章咏并非涉案游戏的运营方，手盟公司曾委托章咏通过其名下的银行账号对涉案游戏进行代收款，相关账号所收取的涉案游戏的全部收入均归属于手盟公司，章咏不构成侵权。

　　章咏上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判驳回腾讯公司一审全部诉讼请求；3、腾讯公司负担案件受理费。事实与理由：一、章咏为个人，根本不具备任何运营资质和能力，不是涉案游戏的运营主体。二、涉案游戏的版权、运营备案、下载平台的网址均未登记在章咏名下，没有任何证据显示，章咏是涉案游戏的运营方。三、手盟公司已出具《证明》确认，是借用章咏的账号收取款项，相关款项全部归于公司。四、微讯公司作为联合运营方也收取部分款项，法院并未以其收取款项为由，判决其构成共同侵权。五、章咏只是手盟公司的股东之一，与手盟公司为相互独立的民事主体。

　　针对手盟公司、章咏的上诉意见，腾讯公司共同辩称：一、第12616510号、第12616575号“焚天”注册商标满足显著性要求，也并非某一类游戏的通用名称，经合法注册，应受法律保护。二、手盟公司在涉案的天尊游戏推广过程中，突出使用“焚天”，构成商标使用，必然使用户产生混淆。三、“焚天”商标在第9类及第41类商品及服务中，广泛且持续使用。四、手盟公司将其合作运营的天尊游戏变更游戏名称为“焚天”，目的是让用户通过游戏名称识别商品及服务来源，具有攀附权利商标的主观故意，在百度手机助手推广平台的下载量已达851万次，手盟公司利用“焚天”商标的知名度推广天尊游戏，下载量大，获利多，侵权时间长，侵权恶意明显。五、章咏以个人多个银行帐号收取涉案天尊游戏充值费用，是手盟公司经营中的常态行为，章咏是涉案侵权行为的共同实施者。#p#分页标题#e#

　　一审被告微讯公司述称：同意一审判决。涉案游戏最早叫“天尊”，是成都游外游科技有限公司开发的，成都游外游科技有限公司和微讯公司合作，把游戏的发行权和运营权独家授权给微讯公司，微讯公司再跟其他方签订手游推广合作协议。后找到上海时游网络进行推广，上海时游网络将合同权利义务变更为上诉人，后来我司与上诉人公司重新签订推广合作协议。双方的结算方式是通过上诉人公司提供的各种在代收费通道所产生的实际净收益进行五五分成，在合同4.1.2条提到“银联、中国移动神州行充值卡及中国联通充值卡及其他代收费通道”及支付宝通道。2014年9月16日，上诉人把游戏改成“焚天”。我司与本案的被诉侵权行为无关。

　　腾讯公司一审诉讼请求：一、手盟公司、章咏、微讯公司立即停止在计算机游戏软件及提供在线游戏服务中使用“焚天”文字商标并停止在开发、发布、推广、提供下载和在线运营游戏中等过程中侵犯原告享有独占许可使用权的第12616510号、第12616575号“焚天”注册商标专用权；2、手盟公司、章咏、微讯公司连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网、其官方网站等网站首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响；3、手盟公司、章咏、微讯公司连带赔偿腾讯公司因其商标侵权行为所遭受侵犯所致的经济损失人民币100万元（以下币种均为人民币）；4、手盟公司、章咏、微讯公司连带赔偿腾讯公司因制止侵权行为所支付的公证费和律师费等合理开支4万元；5、手盟公司、章咏、微讯公司承担本案诉讼费。

　　一审判决：一、手盟公司、章咏立即停止侵犯第12616510号、第12616575号“焚天”注册商标专用权的行为；二、手盟公司、章咏于判决生效后十日内连带赔偿腾讯公司经济损失及维权的合理开支150000元；三、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。

　　一审判决认定事实无误，本院予以确认。

　　本院二审另查明：（2016）深罗证字第48510号公证书显示：“910APP支付”页面中的收款充值账号四个，分别是招商银行、农业银行、工商银行、建设银行，账户名均为“章咏”。《国家企业信用信息公示系统》显示，手盟公司于2017年4月6日变更企业信息为：注册资本：2100.00万；法定代表人：章咏；章咏占有的股权比例为34%。

　　在QQ游戏QQGAMEQQ.COM网站上，官方“焚天之怒”游戏主页介绍的左下角突出使用“焚天”。

　　被上诉人二审当庭述称：原始开发的游戏叫“天尊”，并没有植入“焚天”两个字，在运行过程中，为了提升游戏推广的知名度才改为“焚天”。版本更新的时间为2014年9月24日，应推定为修改时间。

　　本院二审审理期间，上诉人手盟公司申请法院调取上诉人在应用宝平台运营的“天尊”手游后台的下载量数据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准予。”首先，上诉人公司申请调取证据的目的是证明“侵权人因侵权所获得的利益”，上诉人使用“焚天”商标运营“天尊”游戏的获利情况，上诉人作为游戏的运营方，其理应掌握相关账簿、资料，并非上诉人“因客观原因不能自行收集的证据”。其次，应用宝平台并非涉案被诉侵权游戏唯一的下载渠道，且游戏的下载量数据亦不能直接反映上诉人因侵权行为获得利益的具体数额，即便本院调取相关的数据，亦不能按照前述数据来确定本案的赔偿数额。故上诉人申请调查收集的证据与本案的待证事实，即“侵权人因侵权所获得的利益”，不具有直接、完整的关联性。综上，本院依法对上诉人手盟公司的调查取证申请不予准许。#p#分页标题#e#

　　本院认为，本案为侵害商标权纠纷。各方当事人对以下事实均无异议，本院依法确认：互动互爱（北京）科技有限公司系第12616510号、第12616575号“焚天”注册商标的注册人；被上诉人经互动互爱（北京）科技有限公司授权，是涉案权利商标的独占许可使用人，有权就涉案权利商标提起维权诉讼；上诉人手盟公司在被诉侵权游戏“天尊”上使用了“焚天”字样。根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、上诉人手盟公司是否构成商标侵权；二、上诉人章咏与手盟公司是否构成共同侵权；三、一审确定的赔偿数额是否合理。

　　关于上诉人手盟公司是否构成商标侵权。（一）关于“焚天”是否为仙侠游戏的通用名称，即“焚天”商标是否丧失显著性。首先，“焚天”一词为臆造词汇，具有先天显著性。其次，被上诉人通过后天的持续使用，保持并增强了“焚天”商标的显著性。被上诉人一审中所提交的使用“焚天”等证据显示：在“焚天之怒”游戏推广运行过程中，被上诉人将“焚天”二字字体增大突出使用，使“焚天”成为游戏的主要识别标识，保持了“焚天”文字商标的可识别性和显著性；在QQ游戏官方网站介绍推广“焚天之怒”游戏时，推广页面左下角为单独突出放大显示“焚天”二字，被上诉人在游戏的发行、推广、运营过程中持续使用“焚天”商标，作为识别游戏及提供在线游戏服务来源的主要标识，即被上诉人通过后天的持续使用，保持并增强了“焚天”商标的显著性。上诉人主张，注册商标“焚天”已丧失显著性、沦为仙侠游戏的通用名称，缺乏事实依据，本院不予采纳。（二）关于上诉人手盟公司在游戏中使用“焚天”，是否构成商标性使用，即上诉人手盟公司是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”上诉人手盟公司在提供“天尊”游戏下载的宣传页面和在该游戏图标下方均使用“焚天”标识，用于识别商品及服务来源，属于对“焚天”的商标性使用。第五十七条规定：“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,属于侵犯注册商标专用权的行为。”第12616510号注册商标“焚天”核定使用商品类别包括“计算机游戏软件”等，上诉人手盟公司所运营的“天尊”游戏同为计算机软件，与第12616510号商标核准使用的商品类别相同；第12616575号商标核定使用服务类别包括“在计算机网络上提供在线游戏”等，上诉人手盟公司运营“天尊”游戏系在计算机网络上提供在线游戏服务，与第12616575号商标核定使用的服务类别相同。综上，上诉人手盟公司在与第12616510号、12616878号“焚天”注册商标核定使用的商品、服务类别相同的“天尊”游戏上使用与权利商标“焚天”相同的商标“焚天”，侵犯了第12616510号、12616878号“焚天”注册商标权专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

　　关于上诉人章咏与手盟公司是否构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”上诉人手盟公司、章咏均主张，二者是相互独立的个体，章咏仅出借个人账号代公司收取款项，相关款项均为公司所有，章咏并非涉案游戏的运营主体，因此无需承担侵权责任。据此，手盟公司一审提交《证明》，记载：其曾委托上诉人章咏通过其名下的银行账号对涉案游戏进行代收款，相关账号所收取的涉案游戏的全部收入归属于上诉人手盟公司所有，上诉人章咏无需承担责任。首先，法律规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因章咏系公司的大股东和法定代表人，二者具有法律上的利害关系，且章咏未提交证据证明其已将代收的游戏收益转给公司，故本院对《证明》的证据效力不予采纳。其次，上诉人手盟公司应当使用单位账户对外开展经营行为，以保证公司财产的独立性，上诉人手盟公司未能举证其使用公司账户收款具有事实上或法律上的障碍，其委托公司股东代为收款的行为不具有正当性。再者，我国实行银行账户实名制，上诉人章咏是涉案四个被诉侵权游戏收款账户的权利人，上诉人章咏未能举证证明，其已将涉案游戏的获利返还公司，本院推定其与公司共同获利。上诉人章咏作为手盟公司的法定代表人与持股比例最高的股东，其接受上诉人手盟公司的委托，使用个人账户为上诉人手盟公司实施侵权行为提供帮助，既存在共同侵权的意思联络，事实上亦共同获利，二者构成共同侵权，上诉人手盟公司、章咏应当就本案的共同侵权行为对被上诉人承担连带责任。#p#分页标题#e#

　　关于赔偿数额的确定。法律规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于本案中，各方当事人提供的证据均不足以证明：被上诉人腾讯公司因上诉人手盟公司、章咏的侵权行为所受到的实际损失或者上诉人手盟公司、章咏因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑侵权行为的性质、后果、涉案注册商标的影响力、被上诉人腾讯公司为本案实际支出律师费、公证费等因素，酌情确定上诉人手盟公司、章咏因上述侵害商标权行为连带赔偿上诉人腾讯公司经济损失及维权合理开支共计150000元，并无不当，本院予以确认。

　　综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费6600元，由上诉人武汉手盟网络科技股份有限公司、章咏负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　黄　 瑜　 瑜

　　审判员　许　 海　 锚

　　审判员　王　 丹　 妮

　　二〇一九年五月二十四日

　　书记员　陈柔米(兼)

　　书记员　胡慧 ( 兼)