商业秘密保护专家孙佳恩谈《商业秘密保护规定》修改建议

　　为了贯彻执行党的十九届四中全会明确提出要“加强和改进反不正当竞争法”、“加强企业商业秘密保护”精神，为了加强企业商业秘密保护，制止侵犯商业秘密不正当竞争行为，激励研发与创新，优化营商环境，维护公平竞争的市场秩序，衔接《反不正当竞争法》，2020年9月4日，国家市场监督管理总局发布关于《商业秘密保护规定（征求意见稿）》公开征求意见的公告，法治日报社商业秘密保护专家、法人智库高级研究员孙佳恩专业研究国内外企业商业秘密保护28年，曾从事工商行政管理行政执法30年，担任多家上市公司与高新技术企业商业秘密保护顾问，多年从事企业商业秘密保护系统建设，带领团队破获侵犯商业秘密行为、侵犯商业秘密罪案件16件、成功调解商业秘密争议案件6件，系《商业秘密保护管理与服务规范》（浙江省地方标准）主要起草人，现结合《商业秘密保护规定》提出修改建议，助力我国商业秘密保护规章制定工作。

　　一、商业秘密保护规章条款要与司法解释一致。

　　最高人民法院已经发布《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，公开征求意见，因此，《商业秘密保护规定》中相关规定要与《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》一致，如：技术信息、经营信息、客户信息等规定，商业秘密权利人需要采取保密措施的具体规定，对员工、前员工的规定等。

　　二、适用范围要扩展到在中国从事生产经营活动的国内外商业秘密权利人。

　　《商业秘密保护规定》第三条适用范围中涉及的“侵犯中国商业秘密权利人”，仅仅局限于中国，需要进行修改，对中国企业、在中国从事生产经营活动的国内外企业一视同仁，都能够成为商业秘密保护的权利人。建议将第三条修改为：任何自然人、法人或非法人组织实施了侵犯商业秘密权利人的商业秘密的行为或为其实施侵犯商业秘密行为提供帮助的行为，均适用本规定。

　　三、技术信息、经营信息、商业信息的规定要考虑企业管理、维权、执法。

　　《商业秘密保护规定》规定技术信息、经营信息、商业信息，企业需要根据实际明确规定商业秘密保护范围，发布实施。

　　我国企业的技术信息涉及科学研究、技术研发等范围较广，利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案所涉及的范围有局限性。今年人大代表董明珠《关于加大企业商业秘密保护力度的建议》提案中提出，“知识和技术密集型企业面临着严重的人才流失问题，企业部分员工对企业的技术信息、经营信息了如指掌，在离职后也经常从事相同行业的工作，存在泄露、复制原就职企业的商业秘密的情况，造成不可估量的损失”，保护科技创新成果，保护企业技术信息，需要进一步明确技术信息的保护范围，因此，建议修改为：技术信息包括并不限于设计、图纸、配方、保密原材料、工艺、流程、程序、公式、涉密生产、制作方法、技术诀窍、实验、测试、检测、源代码、计算机程序、电子数据、数据库信息、研发失败数据、研发失败信息、涉密文档等信息。

　　经营信息指与商业秘密权利人生产经营活动相关的信息，采购渠道、供应商、生产工厂、采购信息（包括采购价格、数量、付款方式、付款时间、特别约定等合同及其内容）、销售渠道、客户名单、销售信息（包括销售价格、数量、付款方式、付款时间、特别约定等合同及其内容）、战略规划、营销方案、财务信息、员工信息、可行性报告、商业计划书、招投标中的编标、标底及标书内容、涉密会议内容等信息。因此，建议修改为：经营信息指与商业秘密权利人生产经营活动相关的信息，包括并不限于采购渠道、供应商、采购信息、销售渠道、客户名单、销售信息、战略规划、营销方案、财务信息、员工信息、可行性报告、商业计划书、招投标中的编标、标底及标书内容、软件存储信息、涉密云盘信息、涉密会议内容等信息。#p#分页标题#e#

　　商业信息范围较广，建议修改为是商业信息指与商业活动有关的信息，包括并不限于技术信息、经营信息、保密商务信息的任何类型、形式的信息。

　　四、相应保密措施需要企业、市场监督管理部门、司法机关等都具有可操作性。

　　第八条第一款、第二款中“泄露”、“泄漏”的表述需要修改为：披露或泄密，便于企业、市场监督管理部门、司法机关执行。

　　针对第八条第二款中第（六）项“制定相应的保密管理制度并与相关人员签署保密协议”。对企业要求太高，企业难以实现制定相应的保密管理制度并与相关人员签署保密协议，企业中会存在少数在职员工拒绝签订《商业秘密保护合同》或《保密协议》的现状，拒绝接受违约金的约定，因此，建议修改为：“企业制定相应的商业秘密保护规章制度，相关人员签订《商业秘密保护合同》或《保密协议》”。

　　针对第八条第二款中第（七）项“在竞业禁止协议中对保密义务进行明确约定的”。需要正确理解“竞业禁止”、“竞业限制”不同的法律概念与产生的法律责任，建议修改为：“在竞业限制协议中对保密义务进行明确约定的”。

　　针对第八条第二款中第（八）项“权利人在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符的”，商业秘密范围的明确界定可以通过企业制定、发布《商业秘密保护范围规定》来实现，不一定仅仅局限于劳动合同或保密协议中的约定，因此，建议修改为：“权利人在发文、劳动合同、或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的商业秘密保护范围相符的”。

　　五、商业秘密权利归属一定要考虑企业积累的商业信誉、相关资源所生产的价值，自然人无权拥有该商业秘密。

　　针对第十条第一款“自然人在法人或者非法人组织工作任务以外所研究或开发的商业秘密，归该自然人所有。但其商业秘密系利用法人或者非法人组织的物质技术条件或经验的，法人或者非法人组织有权在支付合理报酬后，于其业务范围内使用该商业秘密”。商业秘密不同于专利，商业秘密权利人只能经营者，而不能是自然人，除自然人仅仅依赖自己能力而获得的研究成果外。

　　商业秘密是企业的“心脏”，商业秘密是企业的“财富”，商业秘密完全不同于专利，企业不会允许在职员工利用物质技术条件或经验而能够私自获得应当归属于企业的商业秘密，企业没有必要去“支付合理报酬”。如果在职员工利用企业积累的商业信誉、相关资源，隐瞒事实真相，暗中规避法律去研究或开发商业秘密，而能够拥有商业秘密的所有权，将严重妨碍企业的科技创新，严重损害企业的合法权益。因此，应当删除“自然人在法人或者非法人组织工作任务以外所研究或开发的商业秘密，归该自然人所有。但其商业秘密系利用法人或者非法人组织的物质技术条件或经验的，法人或者非法人组织有权在支付合理报酬后，于其业务范围内使用该商业秘密。”

　　六、非法获取的表述，需要正确界定。

　　针对第十二条第（一）项“派出商业间谍盗窃权利人或持有人的商业秘密”。同行竞争对手、情报机构等派出商业间谍或情报人员盗窃权利人或持有人的商业秘密，仅仅是一种表现形式，但是，盗窃权利人或持有人的商业秘密的自然人，更多的是在职员工，有的是被竞争对手收买，有的是暗中入股同行业企业，有的是销售牟利，有的是为跳槽成立同行业作准备，侵犯商业秘密形式多种多样。因此，建议修改为：“采取盗窃、监守自盗等方式擅自获得权利人商业秘密的”。

　　针对第十二条第（二）项“通过提供财务、有形利益或无形利益、高薪聘请、人身威胁、设计陷阱等方式引诱、骗取、胁迫权利人的员工或他人为其获取商业秘密”。有形利益或无形利益的确难以界定，目前乃至将来，同行竞争对手往往会通过许诺高薪、股份、分红等方式，引诱掌握核心商业秘密的在职员工离职，带走商业秘密给其使用或为其获取商业秘密。因此，建议修改为：“通过提供财物、股份、分红、高薪聘请、职务提升、人身威胁、设计陷阱等方式引诱、许诺、骗取、胁迫权利人的在职员工或他人为其获取商业秘密”。#p#分页标题#e#

　　针对第十二条第（三）项“未经授权或超出授权范围进入权利人的电子信息系统获取商业秘密或者植入电脑病毒破坏其商业秘密的，其中，电子信息系统是指所有存储权利人商业秘密的电子载体，包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等”。目前乃至将来，采取黑客手段或植入木马病毒，非法获取商业秘密、及修改、破坏其商业秘密的现象让企业防不胜防，通过明文禁止方式，能够为遏制与打击侵犯商业秘密违法、犯罪行为创造必要条件。因此，建议修改为：“未经授权、超出授权范围、或黑客手段擅自进入商业秘密权利人的电脑、数据库、电子信息系统非法获取商业秘密、或植入木马病毒修改、破坏其商业秘密的”。

　　“电子信息系统是指所有存储权利人商业秘密的电子载体，包括不限于硬盘、数据库、数字化办公系统、服务器、企业账户、邮箱、云盘、各种软件等”，可以在名词解释中单独作出规定。

 

　　七、客户名单的规定需要更加明确。

　　针对第十八条第一款“权利人经过商业成本的付出，形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单，可以获得商业秘密保护”。当前，企业的客户名单，成为制造业企业、外贸企业的“命根子”，许多客户名单通过参加交易会、展会等渠道来获得，也投入人力物力财力与时间从互联网汇集方式而获得，有的成为签约、交易客户，有的因为没有交易而成为未来潜在客户，从商业价值考虑，通过商业秘密保护的客户名单不应是形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯，因此，建议修改为：“权利人的客户名单，应当通过商业成本的付出而获得的”。

 

　　针对第十八条第二款“前款所称的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段”。 当前，制造业企业、外贸公司普遍存在销售人员擅自持有客户名单、擅自入股同行获利、擅自成立同行业抢客户、擅自飞单低价销售、擅自跳槽侵权等现象，企业面临举证难、取证难、成本高、周期长、维权难、诉讼难、执行难等种种困难，如果不能通过强制规定进行管控，那么销售人员、管理人员有恃无恐，打击侵犯商业秘密行为也会困难重重。因此，建议修改为：“前款所称的客户名单，是指客户的名称、地址、联系人、联系方式、聊天工具联系、洽谈意向、询价、报价、形式发票、合同、协议、交易习惯、交易内容等相关的客户信息，包括汇集众多客户的客户名册、建立交易关系的客户、保持长期稳定交易关系的特定客户等。企业客户、外贸客户、客户代表等客户基于对员工个人的信赖而与员工所在企业进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新企业进行交易的，可以认定没有采用不正当手段，除商业秘密权利人与员工事先约定不能与客户联系、签约、交易外”。

　　八、证据保全需要更加完善。

　　针对第二十五条第一款“经权利人申请并提供初步证明，市场监督管理部门可将在执法调查过程中查获的可能被认定为商业秘密侵权的证据进行查封和扣押。包括但不限于往来邮件、聊天记录、存储介质、侵权物品和设备、内部发文及会议纪要等。如果案件移送至司法机关处理，应将有关证据一并移送”。在行政执法实践中，市场监督管理部门查封、扣押的物品、证据，还包括合同、协议、文书、凭证、表单、账册、快递、物流、相关资料等信息，需要现场拍照、摄像，必要时，由公证处进行公证。#p#分页标题#e#

　　针对第二十五条第二款“侵犯商业秘密行为涉及计算机技术的，应当扣押相关计算机服务器、主机、硬盘等存储设备，并及时通过复制、镜像、摄像、截屏、数据恢复等方式固定证据”。在行政执法实践中，市场监督管理部门需要扣押电子数据、电子文档。

 

　　建议修改第二十五条第一款为：“经权利人申请并提供初步证据，市场监督管理部门可将在执法调查过程中查获的可能被认定为商业秘密侵权的证据进行查封和扣押，包括但不限于侵权物品和设备、合同、协议、往来邮件、聊天记录、存储介质、文书、凭证、表单、账册、内部发文及会议纪要、相关资料、快递、物流等。案件移送至司法机关的，应将有关证据一并移送”。

　　建议修改第二十五条第二款为：“侵犯商业秘密行为涉及电脑、计算机数据库的，应当扣押相关电脑显示器、服务器、硬盘、U盘、存储介质、电子数据、电子文档、计算机数据库涉嫌侵权数据等，并现场通过复制、镜像、截屏、拍照、摄像、数据恢复等取证方式固定证据”。

　　建议新增加第二十五条第三款：市场监督管理部门认为有必要的，委托公证处进行公证。

　　九、违法所得的计算，要考虑已经缴纳的税费。

　　针对第三十四条第一款“《反不正当竞争法》第二十一条所称违法所得是指，以侵权人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除侵权人直接用于经营活动的适当的合理支出”。为了提高侵权人违法犯罪成本，严厉打击侵犯商业秘密违法犯罪行为，需要通过规章规定进行规制，不能扣除侵权人直接用于经营活动的房租费用、物业费用、员工薪酬、销售提成、运营费用、差旅费用、律师费用、应诉费用、公关费用、就餐费用等费用。因此，建议修改为：“《反不正当竞争法》第二十一条所称违法所得是指以侵权人违法生产、销售商品的进销差价扣除已经缴纳的税费来计算，侵权人提供服务所获得的全部收入，可以扣除已经缴纳的税费。不得扣除用于经营活动的房租费用、物业费用、员工薪酬、销售提成、运营费用、差旅费用、律师费用、应诉费用、公关费用、就餐费用等相关费用”。

　　针对第三十四条第二款“市场监督管理部门可以综合参考商业秘密侵权人的会计账簿、生产记录、销售记录、转让协议等资料，计算违法所得的数额”。在行政执法实践中，市场监督管理部门计算侵权人违法所得的证据，还包括发票、凭证、汇款记录、信息记录、聊天记录、微信信息、电子数据、电子文档等。因此，建议修改为：“市场监督管理部门可以综合考虑商业秘密侵权人的发票、凭证、会计帐册、汇款记录、生产记录、销售记录、聊天记录、微信信息、转让协议、电子数据、电子文档等证据，计算违法所得的数额；权利人、证人能够提供本款相关证据的，从其规定”。

　　十、解决盗窃商业秘密如何定案的新型问题。

　　在科技创新、竞争激烈的当今，技术图纸、配方、工艺、流程、诀窍、研发成果、核心数据、涉密数据、客户名单、合同协议、履约资料、涉密文档等技术信息、经营信息被盗现象频繁发生，企业深受其苦，无计可施，商业秘密被盗窃，商业秘密权利人无法通过企业所在地的市场监督管理部门进行管辖、核查、立案、查封、扣押、取证、查处，盗窃企业商业秘密比盗窃公私财物所造成的后果更加严重。因此，建议新增加一条“盗窃商业秘密的，移送商业秘密权利人所在地的公安部门立案侦查，依法追究刑事责任”。

　　盗窃商业秘密属于新形势下的一种盗窃企业无形资产的新型犯罪行为，将盗窃商业秘密等同于盗窃公私财物，由被盗窃商业秘密的权利人所在地的公安部门管辖，通过公安部门委托评估机构评估后，盗窃商业秘密的价值在1000元人民币以上的，根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条进行认定，从而严厉打击盗窃商业秘密的犯罪行为。#p#分页标题#e#

(作者：未知，来源：未知)