商业秘密作为保护计算机软件知识产权的一种方式，在竞争激烈的现代社会，已经被广大软件企业所重视。同时，计算机软件商业秘密侵权案件也呈逐年上升趋势。如何认定计算机软件商业秘密侵权是否成立？侵权方式有哪些？控辩双方如何举证？本文将对此展开讨论。

商业秘密的侵权方式

认定侵犯计算机软件商业秘密，要确认侵权人是否采取了不正当的手段，只有采取不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密，才需要承担相应的法律责任。侵权方式主要包括：（1）盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。（5）第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

需要注意，有两种行为不属于对商业秘密的侵犯：（1）根据公开的资料，通过整理研究获取相关商业秘密的行为；（2）通过反向工程，获取商业秘密。

如恒生公司诉天骄公司、王某、孙某侵犯商业秘密纠纷案[1]。王某、孙某曾在恒生公司从事研发工作，且与公司公司签有保密协议。二人离职后，到天骄公司任职。法院认为王某、孙某通过不正当手段将恒生公司的商业秘密提供给天骄公司使用，侵犯了恒生公司的商业秘密；天骄公司明知该商业秘密是通过不正当手段获取，而予以使用，同样侵犯恒生公司的商业秘密，应当承担侵权责任。

控辩双方的举证责任

一、原告举证证明存在侵权事实

1.原告拥有该商业秘密，是适格的主体。多数情况下需要提供商业秘密的载体，并陈述商业秘密的开发过程，如开发记录、文档等。如果商业秘密是委托开发或者受让取得，则应提供相应的合同。

2.固定所主张的商业秘密的范围或秘密点，也就是请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。如商业秘密系由若干部分组成的，原告应明确整体或组成部分是商业秘密或整体与组成部分均是商业秘密，而不能只笼统地提出商业秘密而不陈述具体内容，或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加甄别地作为商业秘密请求保护。

3.证明商业秘密符合构成要件。即符合“不为公众所知悉”的秘密性，“能为权利人带来经济利益”的价值性和实用性，且原告“采取了相关的保密措施”。

4.被告违法使用了该商业秘密。一般采用“接触+实质性相似”原则判断，原告要能证明被告所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，即实质性相似；同时能证明被告有获取其商业秘密的条件，即接触。

5.被告违法披露了该商业秘密，使之进入公有领域。如将商业秘密公布到互联网。

如安美微客公司诉岭博科技公司侵害商业秘密纠纷案[2]。安美微客公司提供的证据有两处瑕疵：一是未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成安美微客公司的技术秘密，即没有固定技术秘密范围或秘密点，也就无法确认该部分代码是否具有“不为公众所知悉”的秘密性。二是安美微客公司未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施。故法院认为该计算机软件不属于商业秘密，不能给予商业秘密保护。

二、被告从以下几个方面予以反驳

1.原告的商业秘密，属于公知领域，不具有“不为公众所知悉”的秘密性。如该所谓的商业秘密，已经被披露，被大家所公知。

2.原告没有采取相关的保密措施。如原告公司未与相关人员签订保密协议。

3.被告通过合法途径取得，没有使用不正当手段。如被告通过自己研发取得，并提供相关的开发记录。

4.被告没有使用原告的商业秘密。原被告双方的计算机软件不同，不存在实质性相似。一般需要通过司法鉴定予以证明。

如龙软公司与卢某某等侵害商业秘密纠纷案[3]。龙软公司认为卢某某等从公司离职后，未遵守保密协议约定，将工作中接触到的龙软公司的核心技术秘密带到元图公司，侵害了龙软公司的商业秘密。庭审中，卢某某等人提交了元图公司相关软件的源代码。经北京国创鼎诚司法鉴定所鉴定，双方源代码不存在实质性相似，法院依法驳回龙软公司的诉讼请求。

小结

可见，认定计算机软件商业秘密侵权成立，应满足以下三点：首先，确定权利软件所含内容属于商业秘密；其次，侵权人采取不正当手段获取了该商业秘密；最后，侵权人违法披露或使用了该商业秘密。

在司法实践中，因员工离职导致公司商业秘密被侵犯的案件占据很大比例。软件公司应当提高自身对商业秘密的认识，规范商业秘密保护制度，加强员工的保密意识，从根本上杜绝商业秘密泄露的可能。即使公司商业秘密被侵犯，也能提供相应的证据，在司法维权上占据先机。