——温州非谜时尚企业发展有限公司与杭州井郝电子商务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
1、被诉侵权行为发生时，涉案商标即便在某些商品上的注册被撤销，商标权在其他商品上不受影响。虽然涉案商标主要使用在鞋类商品上，但其商标权的范围仍及于包括鞋在内的全部核定使用的商品。2、被诉侵权标识与注册商标内容不一致，不视为注册商标的规范使用。第17715755号“FEIMI非靡”注册商标被宣告无效，视为自始不存在，且本案的被诉侵权标识“非靡”“
”与该商标标识并不相同，不属于对“FEIMI非靡”商标的规范性使用。3、侵权人的主观过错程度，可以作为确定侵权赔偿的参考因素。井郝公司在非谜公司已对第17715755号“FEIMI非靡”商标提出无效宣告请求的情况下仍受让该商标，且在该商标被裁定无效后仍继续在相同或类似商品上申请注册与之相同或近似的商标，具有追求混淆的主观意图。裁判文书
上诉人(原审被告)：杭州井郝电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市上城区中河中路258号2102-1室(托管345)。被上诉人(原审原告)：温州非谜时尚企业发展有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区瓯海大道995号仁汇大厦2304。委托诉讼代理人：黄润生，上海兰迪(温州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾国艳，上海兰迪(温州)律师事务所律师。上诉人杭州井郝电子商务有限公司(以下简称井郝公司)因与被上诉人温州非谜时尚企业发展有限公司(以下简称非谜公司)、原审被告相利霞、陈德勇侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院(2021)浙01民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。井郝公司上诉请求：撤销一审判决，驳回非谜公司的全部诉讼请求。
事实和理由：(一)井郝公司第17715755号“FEIMI非靡”商标虽于2017年09月05日被原国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)裁定无效，但井郝公司已对该裁定提起行政诉讼，北京市高级人民法院虽于2020年11月13日做出终审判决，但目前该商标仍未被公告无效。因此，非谜公司提起本案诉讼时，被诉侵权标识仍为有效注册商标。基于对国家商标主管机关核准商标注册的信赖利益，井郝公司在收到行政终审判决前的使用行为没有过错，不构成商标侵权。即便构成侵权，井郝公司也不应承担赔偿责任。(二)2022年3月6日，涉案第14648583号“非谜”商标因三年未使用被国家知识产权局在“帽、围巾、披肩”商品类别上撤销，同年3月13日，在“手套”商品类别上被撤销。该商标在有效期内客观上未能发挥市场识别作用，消费者不会将被诉侵权标识与该商标混淆误认，井郝公司不构成商标侵权。即便构成侵权，井郝公司无须承担赔偿责任。(三)井郝公司在“围巾”上使用被诉侵权标识，非谜公司在“鞋子”上使用涉案商标，两种商品类别不同，井郝公司的行为不会给非谜公司造成损失。(四)一审判赔金额过高。1.井郝公司使用被诉侵权标识不具有主观故意，且在被起诉后立即停止使用并关闭涉案网店，其获利与被诉侵权行为不具有关联性，即便构成侵权，也仅需承担非迷公司维权合理支出。2.井郝公司已对北京市高级人民法院(2020)京行终4678号行政判决提起再审申请，因第14648583号“非谜”商标在“围巾”等商品上被撤销，井郝公司有可能恢复“FEIMI非靡”商标在该些商品上的注册。
非谜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
事实和理由：(一)井郝公司构成商标侵权。1.井郝公司的注册商标为第17715755号“FEIMI非靡”，但其天猫网店铺名为“非靡旗舰店”，网店页面左上角标有“
”，商品详情标注“品牌名称：非靡”等，并没有规范使用其注册商标。且上述商标已于2022年5月6日被公告无效，应视为自始无效。2.被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于相同或类似商品。涉案注册商标“非谜”“FALLINMISS非谜”属于臆造词，具有较强显著性，且从网店信誉、粉丝数量、产品销量看具有较高的知名度。被诉侵权标识与涉案商标在文字构成、呼叫等方面相近，以相关公众的一般注意力，容易产生混淆或误认。(二)涉案商标在部分商品上被撤销，不影响井郝公司构成商标侵权。1.被撤销的注册商标专用权自公告之日起终止，涉案第14648583号“非谜”商标在“帽、围巾、披肩、手套”上的撤销时间为2022年3月，被诉侵权行为发生时，该商标在上述类别中仍处于有效状态。2.第14648583号“非谜”现核定使用的商品包括服装、袜、鞋等，与被诉侵权商品构成类似商品。井郝公司在(2019)京73行初1363号行政诉讼案件中亦认可这一点。(三)涉案第17715755号“FEIMI非靡”商标的注册、受让均缺乏正当性，井郝公司主观上存在过错。1.该商标原注册人叶晓群系非谜公司同地区、同行业经营者，且此前从事专业商标代理服务，囤积大量注册商标，故该商标的注册行为缺乏正当性。2.在井郝公司受让该商标前，其实际控制人、股东相利霞及陈德勇存在通过控股公司抢注他人知名商标的行为。3.井郝公司在“FEIMI非靡”商标于2018年12月14日被宣告无效后继续使用该标识，主观恶意明显。(四)一审法院认定的侵权赔偿数额合理。1.截止2020年12月6日，侵权网店成交数额超过7441584元，服饰行业平均利润率高于40.28%，井郝公司侵权所得超过300万元。2.井郝公司未就其侵权获利举证，应承担举证不能的后果。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，于2022年4月11日判决：一、井郝公司立即停止侵害非谜公司所享有第14648583号“非谜”、第23166685号“FALLINMISS非谜”注册商标专用权的行为，即停止在井郝公司的天猫网店及网页宣传中使用“非靡”“”标识；二、井郝公司于判决生效之日起十日内赔偿非谜公司经济损失100万元及非谜公司为制止侵权所支付的合理费用3万元；三、井郝公司于判决生效之日起十五日内在其天猫网店首页连续七日刊登声明以消除影响(声明内容需经一审法院审核)；四、驳回非谜公司的其他诉讼请求。案件受理费48200元，由井郝公司负担28900元，非谜公司负担19300元。财产保全申请费5000元，由井郝公司负担。二审中，井郝公司向本院提交了以下证据：1.第17715755号“FEIMI非靡”商标档案、流程及无效公告，拟证明该商标在本案起诉时仍然有效。2-4.第14648583号“非谜”注册商标档案及两次撤销公告，拟证明该商标在“帽、围巾、披肩、手套”上已被撤销，非谜公司至少三年没有在上述商品上使用该商标。5.《类似商品服务区分表》，拟证明被诉侵权商品围巾与涉案商标核定使用的商品不属于类似商品。6-8.判决书3份，拟证明井郝公司在本案中不应承担赔偿责任。9.(2022)京行申2315号《受理通知书》，拟证明井郝公司已对(2020)京行终4678号行政判决申请再审。10-12.判决书3份，拟证明因引证商标被撤销，前述行政判决可能将被改判。13-20.判决书8份，拟证明被诉侵权商品“鞋、围巾”等与涉案商标核定使用的商品不属于类似商品。21.第14132012号“FEIMI妃谜”商标档案，拟证明如果本案侵权成立，涉案商标也构成商标侵权。22-29.非谜公司2013-2020年度报告，拟证明非谜公司注册资本少、公司规模小，涉案商标没有通过使用获得知名度和影响力。
（第14132012号“FEIMI妃谜”商标，来源：知产宝商标数据库）非谜公司经质证认为：对证据1-4的形式真实性无异议，证明目的有异议。对证据5的证明目的有异议，《类似商品服务区分表》不能作为判断类似商品的依据，仅用于参考。证据6-8所涉判决与本案没有关联性。对证据9的形式真实性无异议，关联性有异议。证据10-20所涉判决与本案没有关联性。证据21所涉商标与本案没有关联性，且涉案商标注册时间早于案外人的“FEIMI妃谜”商标。证据22-29，与本案没有关联性。本院经审查认为，证据1-4的真实性各方均无异议，内容与本案具有关联性，本院予以认定，其能否实现证明目的将结合争议焦点评述。证据5不足以实现其证明目的，不予认定。证据6-8、10-21所涉案件与本案无关，不予认定。证据9尚未改变生效判决认定的事实，不影响本案审理，不予认定。证据22-29不足以实现其证明目的，公司注册规模与商标的知名度没有必然联系，不予认定。非谜公司向本院提交了以下证据：1-2.第17715755号“FEIMI非靡”商标详情及无效公告，拟证明该商标已经被宣告无效，商标专用权视为自始不存在。3-4.第40145102号“非靡FEIMI及图”商标不予注册的决定，拟证明该商标因与涉案商标构成类似商品上的近似标识而不予注册。井郝公司经质证认为：对证据1-2真实性无异议，但不能实现 其证明目的，该商标在起诉时仍有效。对证据3-4真实性无异议，对证明目的有异议。本院经审查认为，以上证据的真实性各方无异议，内容与本案具有关联性，予以认定，其能否实现其证明目的将结合争议焦点评述。本院二审查明，2022年3月6日，涉案第 14648583号“非谜”商标因连续三年不使用在“披肩；围巾；帽”上被撤销商标专用权；同年3月13日，该商标因连续三年不使用在“手套(服装)”上被撤销商标专用权。2022年5月6日，国家知识产权局国家商标网发布第17715755号“FEIMI非靡”注册商标宣告无效公告。2022年6月10日，国家商标局做出(2022)商标异字0000068387号决定：第40145102号“非靡FEIMI及图”商标不予注册。井郝公司自认于2017年6月27日在淘宝网开设“非靡旗舰店”。一审判决认定的涉案第14648583号“非谜”商标原核定使用商品项目中遗漏“手套(服装)”，本院予以更正。对于一审判决认定的其他事实本院予以确认。根据井郝公司的上诉请求和理由以及非谜公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、井郝公司的被诉行为是否构成商标侵权。二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。本院认为，首先，井郝公司在涉案天猫网店页面左上角使用“”标识、店铺名称为“非靡旗舰店”、商品详情标注“品牌名称：非靡”“品牌：非靡”，井郝公司在网店经营及商品宣传、销售中使用被诉侵权标识“非靡”“”，均起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。其次，被诉侵权标识使用在围巾、帽子、手套、睡衣等商品上，与涉案第23166685号“FALLINMISS非谜”商标核定使用的商品中的围巾、帽、手套(服装)、服装分别属于相同商品。被诉侵权行为发生时，涉案第14648583号“非谜”商标在披肩、围巾、帽、手套(服装)上的商标权尚未被撤销，被诉侵权商品与上述商品属于相同商品；即便在该些商品上的注册被撤销后，商标权在其他商品上不受影响，被诉侵权商品与该商标核定使用的服装商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面基本相同或存在关联，亦属于类似商品。再次，涉案注册商标为臆造词，具有一定显著性。在案证据显示，涉案商标最早使用可追溯至张金荣开设的“非靡之音”淘宝网店，2012年起非迷公司陆续在天猫、京东、唯品会等平台开设“fallinmiss旗舰店”，销售“非谜”“FALLINMISS非谜”品牌商品，并在“FallinMiss 非谜”微博账号、微信公众号上开展品牌宣传，经过非迷公司持续使用涉案商标积累了一定的商誉。被诉侵权标识“非靡”“”的主要识别部分均为“非靡”，与涉案商标的文字部分的文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标识。虽然涉案商标主要使用在鞋类商品上，但其商标权的范围仍及于包括鞋在内的全部核定使用的商品，井郝公司将被诉侵权标识使用在与涉案商标核定使用的相同或类似商品上，容易使相关公众误认为该商品来源于非迷公司或者商品提供者与非迷公司具有特定关系。井郝公司虽然否认商标的混淆性，但未提交充分证据证明被诉侵权标识经过其使用已与其建立一一对应关系，从而不致与涉案商标相混淆。最后，井郝公司辩称其有权使用第17715755号“FEIMI非靡”注册商标，但该商标已于2018年12月14日被无效宣告，虽然无效公告日为2022年5月6日，但根据《中华人民共和国商标法》第四十七条之规定，该注册商标专用权视为自始即不存在，故井郝公司使用被诉侵权标识自始不具有合法的商标权基础。综上，井郝公司的被诉行为构成对非迷公司涉案注册商标专用权的侵害。井郝公司的被诉行为侵害了非谜公司的商标权，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。井郝公司认为其对于“FEIMI非靡”商标无效前的使用行为无须承担侵权责任。本院认为，如争议焦点一所述，“FEIMI非靡”商标被宣告无效视为自始即不存在，井郝公司使用该商标缺乏权利基础，且本案的被诉侵权标识“非靡”“”与该商标标识并不相同，不属于对“FEIMI非靡”商标的规范性使用，故井郝公司应当对其侵权行为承担赔偿责任。井郝公司还认为涉案商标在披肩、围巾、帽、手套上三年未使用，被诉行为不会给非谜公司造成损失，其无须承担赔偿责任。本院认为，虽然第14648583号“非谜”商标在部分商品上被撤销，但在其他商品上持续有效且进行了实际使用，发挥了商标的功能，井郝公司的被诉行为对该商标的商品识别功能以及商誉承载功能可能产生不利影响，从而对非迷公司造成损害，故井郝公司应当承担相应的赔偿责任，但在确定赔偿数额时可以酌情考虑涉案商标在被撤销的商品上未实际使用的因素。关于赔偿数额，鉴于非谜公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或井郝公司因侵权获得的利益，本案应当适用法定赔偿。除一审认定的赔偿考量因素外，本院注意到：井郝公司于2018年4月17日受让第17715755号“FEIMI非靡”商标，但其早在2017年6月27日已在淘宝网开设“非靡旗舰店”；井郝公司在非迷公司已对第17715755号“FEIMI非靡”商标提出无效宣告请求的情况下仍受让该商标，且在该商标被裁定无效后仍继续使用，并在相同或类似商品上申请注册与之相同或近似的商标，具有追求混淆的主观意图。综合考虑涉案商标的知名度和使用情况、井郝公司的主观过错、侵权行为的性质、时间、规模、表现形式、后果以及非迷公司的维权支出等因素，本院认为一审法院酌情确定井郝公司赔偿非迷公司经济损失100万元、合理费用3万元，属该院自由裁量范围之内，并无明显不当。综上，本院认为，井郝公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
二审案件受理费14070元，由杭州井郝电子商务有限公司负担。审 判 长 徐向红
审 判 员 郭剑霞
审 判 员 李 臻
二〇二二年九月二十二日
法 官 助 理 倪 爽
书 记 员 王莉莉
(作者：本站编辑，来源：知产宝)
