如何计算侵犯商业秘密造成的损失

　　近日，河南省信阳市浉河区人民法院审结一起侵害商业秘密犯罪案。该案有关“侵害商业秘密造成权利人重大损失”的计算问题，值得思考。

　　法院审理查明：2011年6月9日，被告人韩某兴和信阳某新型材料有限公司签订劳动合同，负责研发工作。同日，二者之间签订了保密协议，载明韩某兴在劳动合同存续期间和离开公司之日起两年内不得自营或为公司的竞争者提供服务。

　　2016年9月，安徽某公司法定代表人田某军为获取信阳新型材料公司的生产技术，承诺聘用韩某兴到其公司工作并给予高额报酬。韩某兴遂利用在信阳新型材料公司工作的便利，通过邮箱分别向被告人田某军和其技术员刘某华邮箱内发送有关技术标准文件。田某军安排刘某华参照韩某兴发送的文件内容，设计中试和生产线窑炉。在韩某兴的具体指导下，中试实验成功。2016年11月，田某军安排刘某华以该技术申请实用新型专利。

　　2016年12月底，韩某兴从信阳新型材料公司离职，并随后到田某军公司工作。2017年5月和7月，田某军安排公司财务人员从公司账户中向韩某兴的妻子账户转账15万元。

　　案发后，被告人与被害单位信阳新型材料公司之间就赔偿和谅解达成一致意见。

　　法院认为，被告人韩某兴违反保密约定，披露、使用、允许他人使用其所掌握的被害单位的商业秘密，造成特别严重的后果；被告人田某军、刘某华伙同被告人韩某兴非法获取、使用、披露他人商业秘密，造成特别严重的后果，三被告人行为均已构成侵犯商业秘密罪。被告人田某军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十五万元；被告人韩某兴犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人刘某华犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元。

　　侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。但是，“重大损失”如何计算，一直是理论界和实务界争论的热点问题。

　　《知识产权刑事案件解释（三）》标志着侵犯商业秘密罪的相关规定取得了重大进展，但是 其仍然存在以下方面的问题：（1）没有明确界定重大损失的内涵范围；（2）未明确规定不同重大损失认定方法之间的适用顺序，如此 便未能解决司法实践中存在的损失数额“唯证据论”的问题；（3）意图根据不同行为的社会危害程度匹配认定方法，但未建立损失与行为之间的因果关系，导致行为与其社会危害程度不相匹配；（4）未明确规定商业秘密商业价值的认定方法，其规定商业秘密灭失时，损失数额可以根据商业秘密的商业价值计算，但是又未规定商业价值的计算方法，使得该规定的落实存在很大障碍；（5）没有规定多种侵犯商业秘密行为同时存在时的重大损失认定方法。

　　在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。因此，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须充分考虑以下因素：（1）取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；（2）使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；（3）侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；（4）合理预期的将来利益，要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。

　　商业秘密的损失如何计算？

　　大致分为以下几种：一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿 的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营 活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。三是根据商业秘密侵权赔偿数额认定方法计算重大损失。即，商业秘密权利人因被侵权所受到的损失可以根据商业秘密权利人的产品因侵权造成销售总量减少的总数乘以每件产品 的合理利润所得之积计算。商业秘密权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人每件产品的合理利润所得之积可以视为商业秘密权利人因被侵权所受到的损失。在商业秘密权利人因被侵权所受到的损失难以确定时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益计算，即，根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

　　另外，对损失额的计算，不能简单地以被告人的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过两年的损失不予保护。