——江苏传智播客教育科技股份有限公司与北京千锋互联科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案
一、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。本案中，传智播客公司作为涉案商标一的被许可使用人和涉案商标二的商标权人，其注册商标权应当依法予以保护。千锋公司在百度搜索、360搜索中设置搜索关键词“黑马程序员”，并在涉案网站搜索链接的标题和描述中使用“程序黑马员”“黑马培训”字样，可以起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。千锋公司使用的“黑马程序员”“程序黑马员”“黑马培训”字样与传智播客公司涉案商标一的“黑马程序员”文字，在文字构成、呼叫、含义等方面相同或相近，已构成相同或近似商标。千锋公司搜索链接的网站内容均为教育培训类内容，其网站所宣传的服务与传智播客公司涉案商标一核定使用的“培训”服务，在服务的内容、目的、对象、方式等方面基本相同，属于同一种服务。千锋公司的行为易使相关公众在搜索“黑马程序员”时，因浏览了搜索链接标题和描述内容而访问千锋公司的网站，从而造成相关公众误认为其访问了与“黑马程序员”相关的网站，进而导致相关公众的混淆误认。因此，千锋公司的被诉行为已经构成商标侵权。
二、注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，“黑马”“程序员”确为固有词汇，但并非所有的固有词汇作为商标使用就是正当使用。首先，传智播客公司将“黑马”与“程序员”结合使用后，在整体上不是固有词汇，具有一定显著性；其次，结合搜索链接的标题和描述的上下语境，千锋公司并非是将其作为描述服务质量、特点、对象等的正当使用；最后，从千锋公司使用的“程序黑马员”“黑马培训”词语组合方式来看，其使用目的难谓正当。此外，二审法院认为，传智播客公司主张其“黑马程序员”为知名服务名称，作为服务名称的“黑马程序员”与其享有注册商标专用权的涉案商标一“黑马程序员”基本相同。而且，传智播客公司主张千锋公司构成侵害注册商标专用权和不正当竞争的行为系同一行为。如前所述，二审法院已认定千锋公司的被诉行为构成商标侵权行为，在此情况下，不宜再认定千锋公司的同一被诉行为同时还构成不正当竞争行为。至于传智播客公司所主张的二者损害后果不同，可将其作为商标侵权的情节在赔偿数额中予以考虑。
裁判文书
上诉人（原审原告）：江苏传智播客教育科技股份有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县迎宾大道东首软件产业园A栋大厦803室。上诉人（原审被告）：北京千锋互联科技有限公司，住所地北京市海淀区宝盛北里西区28楼四层。
上诉人江苏传智播客教育科技股份有限公司（简称传智播客公司）与上诉人北京千锋互联科技有限公司（简称千锋公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2021年12月24日作出的（2021）京0108民初3131号民事判决（简称一审判决），向一审法院提起上诉。一审法院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
传智播客公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判千锋公司在官网（www.mobiletrain.org）、新浪网、搜狐网、百度网首页显著位置以及中国法院报、中国青年报、法制日报首页显著位置发表消除影响声明持续120日予以消除影响，并依法改判千锋公司赔偿传智播客公司各项经济损失20万元。
事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，违反法定程序且未查明事实。一审法院在审理中为查明事实，调取了百度搜索引擎关于千锋公司使用“黑马程序员”作为百度搜索关键词的后台记录，但百度网讯科技有限公司（简称百度公司）出具的《情况说明函》并未包括本案的全部情况，且百度公司作为发布单位，对于实施推荐涉案关键词的行为，应与千锋公司构成共同侵权。在上述情形下，一审法院未同意传智播客公司将百度公司列为共同被告的请求，存在程序错误。二、一审判决未支持传智播客公司关于消除影响的诉讼请求，属于适用法律错误。一审法院已认定千锋公司使用涉案关键词参与竞价排名的行为侵犯了传智播客公司的注册商标专用权，且属于不正当竞争行为，对传智播客公司多年积累的知名度和不断扩大的影响力造成不良影响，如不消除影响，不能对此类恶意侵权的行为给予惩戒和打击，不利于企业的公平竞争。三、一审法院判决赔偿金额过低。一审法院以百度公司提供的《情况说明函》作为判赔依据属于适用法律错误。千锋公司于2016年就在未授权的情况下使用“黑马程序员”作为关键词参与竞价排名，获取巨大利益，经传智播客公司发告知函局部改正，侵权性质恶劣，一审法院判决赔偿的数额不足以弥补传智播客公司的经济损失，应适用惩罚性赔偿。
千锋公司辩称：千锋公司收到一审法院相关文书后立即停止相关操作，且一审判决已经认定了停止时间。请求法院驳回传智播客公司的全部上诉请求。
千锋公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判千锋公司不侵权且不承担任何法律责任。2.本案诉讼费用由传智播客公司承担。
事实和理由：一、本案显示的搜索结果是搜索引擎自然匹配的结果。搜索引擎的结果展现取决于相关性、质量度、点击价格设置等因素，设置关键词并不必然导致搜索结果的出现。二、千锋公司属于合理使用，并非商标性使用。“黑马”“培训”“程序员”都是通用词汇，有其本来的含义，千锋公司对涉案关键词的使用属于合理使用。三、涉案关键词的搜索结果与传智播客公司的商标不构成近似商标，不会产生混淆误认。传智播客公司的“黑马程序员”商标并非臆造词，有极强的固有含义，显著性不强，该词不能被个别主体所垄断。涉案关键词的搜索结果与传智播客公司的涉案商标在文字构成、读音等方面均有区别，不构成近似商标，千锋公司网页中也不存在任何与传智播客公司商标相关的内容，相关公众能够有效识别，不会产生混淆误认。综上，千锋公司不构成商标侵权或不正当竞争。
传智播客公司辩称：搜索结果不是自然搜索排名结果，千锋公司在标题描述部分使用了“黑马程序”等近似字样。千锋公司后台设置的是“黑马程序员”或“黑马培训”。请求法院驳回千锋公司的全部上诉请求。
传智公司向一审法院起诉请求：1.千锋公司立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争行为;2.千锋公司在其官网（www.mobiletrain.org）、新浪网（www.sina.com.cn）、搜狐网（www.sohu.com）、百度网（www.baidu.com）首页显著位置及《中国法院报》《中国青年报》《法制日报》首页显著位置上发布声明，为其消除影响，刊登时间需持续120日;3.千锋公司赔偿其经济损失和合理开支共计300万元，包括经济损失290万元，合理开支10万元（其中3051元公证费，剩余为律师费）。
（第13918981号“黑马程序员”文字商标，来源：知产宝商标数据库）第13918981号“黑马程序员”文字商标（简称涉案商标一）的注册人为北京传智博客教育科技有限公司（简称北京传智公司），核定服务项目为41类，包括学校（教育）、培训、安排和组织培训班等，注册有效期自2015年12月7日至2025年12月6日。北京传智公司于2020年5月1日出具《声明》，确认传智播客公司为涉案商标一的被许可人，可以单独就侵害该商标的行为进行维权，北京传智公司不再参与本案诉讼。（第18856400号“黑马程序员”文字商标，来源：知产宝商标数据库）第18856400号“黑马程序员”文字商标（下称涉案商标二）的注册人为传智播客公司，核定服务项目为35类，包括广告、计算机网络上的在线广告、广告宣传、市场营销等，注册有效期自2018年2月21日至2028年2月20日。为证明其在IT教育培训领域具有较高的知名度及市场占有率，传智播客公司提交：1.部分荣誉证书或奖杯，显示传智播客品牌获包括腾讯网所颁发的“公信力教育品牌”、百度教育2017年度盛典颁发的“2017年度知名IT教育品牌”、新浪网及新浪网教育频道所颁发的“2017中国品牌实力教育集团”“2018年度·影响力教育集团”等在内的荣誉；黑马程序员获得B站百万粉丝达成奖；中国大学出版社协会、中国铁道出版社、中国电子教育学会颁发的证书分别显示“传智播客编著的《Java基础入门图书》荣获第四届中国大学出版社图书奖优秀畅销书二等奖”，“传智播客高教产品研发部编著的《网页设计与制作（HTML+CSS）》荣获中国铁道出版社优秀双效出版物奖”，“《Android项目实战——手机安全卫士》，主编传智播客高教产品研发部，荣获中国电子教育学会2017年全国电子信息类优秀教材评选二等奖”；清华大学出版社颁发的证书显示“黑马程序员编著的《MySOL数据库入门（配光盘）》《MySOL数据库原理、设计与应用》《Linux系统管理与自动化运维》《Linux编程基础》《Java Web程序开发入门》《Hadoop大数据技术原理与应用（大数据技术与应用丛书）》被评为清华大学出版社2020年度畅销图书”等。2.部分网页截图，显示内容包括头条号图文内容营销价值排行榜数码科技T0P50（2019.12.1-12.31）榜单中“黑马程序员”排名第13，知乎2019年第1期领域先锋榜中“黑马程序员”排名第3。千锋公司对上述证据的形式真实性及传智播客公司享有涉案商标专用权均无异议，但不认可知名度证据的证明目的，认为相关荣誉证书或奖杯并非权威机构颁发，且多与“传智播客”相关，不能证明“黑马程序员”商标及品牌的知名度。本案中，传智播客公司主张，千锋公司在百度搜索、360搜索中将“黑马程序员”添加为其官网的关键词进行商业推广，导致在上述百度搜索、360搜索中搜索涉案关键词后，搜索结果中出现多条千锋公司官网（www.mobiletrain.org，简称涉案网站）的推广链接，链接标题及描述中出现的“程序黑马员”或“黑马培训”字样与涉案商标近似，易导致用户混淆，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第二项，侵害了其就涉案商标所享有的专用权；同时，“黑马程序员”属于其所经营的具有较高知名度的培训品牌名称，前述行为亦违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项和第四项，构成不正当竞争。传智播客公司为此提交的（2020）京海诚内经证字第11771号公证书、（2021）京方圆内经证字第656号公证书载明：2020年9月28日，在公证员监督下使用公证处计算机进入百度网，搜索涉案关键词后，搜索结果第1页第3位、第9页第1位为涉案网站推广链接，链接标题为“黑马培训_中国高端IT人才指定培训机构_官方首页”，链接描述出现“黑马培训”字样；搜索结果第2页第2位、第3页第4位、第4页第4位、第5页第4位、第6页第4位、第7页第4位、第8页第4位、第10页第4位亦为涉案网站推广链接，链接标题为“程序黑马员-中国数万程序员的选择-千锋官方首页”，链接描述多次出现“程序黑马员”字样。进入360搜索网站中搜索涉案关键词，搜索结果第1页第1位、第2页第1位及最后一位为涉案网站推广链接，链接标题为“黑马培训-中国互联网研发培训机构-官方首页”，链接描述中出现“黑马培训”字样。点击上述链接标题，进入涉案网站，未出现“黑马程序员”“黑马培训”“程序黑马员”或其他相关字样。2021年1月18日，在公证员监督下使用公证处计算机进入百度网，搜索涉案关键词，搜索结果第1页第2位为涉案网站推广链接，链接标题为“千锋黑马程序培训-中国数万程序员的选择-首页”，链接描述中出现“千锋黑马培训”字样，点击链接标题进入涉案网站，涉案网站底部显示有千锋公司北京总部及深圳、上海、广州、郑州、大连、武汉、成都、西安、杭州、青岛、重庆、长沙、哈尔滨、南京、太原、沈阳、合肥等地分部的地址、咨询电话及开设课程的相关信息；网站内专业顾问对话框显示“您好，欢迎您来到千锋教育！千锋全国18城22小区……”。进入360搜索网中搜索涉案关键词，搜索结果中出现涉案网站推广链接，链接标题及描述内容同2020年9月28日取证结果。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，涉案网站的域名为“mobiletrain.org”，主办单位为千锋公司。本案审理过程中，一审法院依据传智播客公司的申请，向百度公司调查千锋公司在百度网对涉案网站进行付费推广的相关情况，根据百度公司2021年11月30日出具的《情况说明函》，千锋公司开设有一个百度推广帐号，该推广帐号设置的初始域名为mobiletrain.org，在2019年10月26日自行添加了涉案关键词，并于2021年1月28日自行暂停使用涉案关键词。百度公司另称其后台仅能保存两年内的关键词消费记录，故可确认千锋公司自2019年11月30日至2021年1月28日因涉案关键词产生的网站点击次数为28次，产生的推广消费金额为477.34元，在2021年1月28日后至该说明函出具之日，涉案关键词再无相关点击、推广消费记录。庭审中，双方均称自身主营线下IT教育培训业务；千锋公司认可涉案网站系其运营并添加了涉案关键词进行推广，亦认可百度公司所确认的涉案关键词使用期间以及相应的网站点击次数、推广消费记录。传智播客公司对百度公司出具的《情况说明函》的形式真实性不持异议，但不认可内容真实性，认为百度公司所述内容未完整体现涉案关键词的使用情况，亦未说明出现取证结果中“黑马培训”“程序黑马员”相关内容的原因，且说明函未附百度后台系统截图，证明力不足，但其未就前述主张提交相应证据。关于被诉行为持续时间，传智公司主张被诉行为开始于2018年9月，并确认于2021年7月7日停止，但未就行为开始于2018年9月提交相应证据。第一，千锋公司称在第41类、35类服务上注册有商标，无需也没有必要借助涉案商标知名度进行宣传。为此提交：1.第9421944号“千锋互联”、第15371469号“千锋”、第23118586号“千锋教育”商标注册证，显示商标核定服务类别均为第41类，包括教育、培训、就业指导（教育或培训顾问）等；2.第28245067号“千锋教育”、第31416079号“千锋”商标注册证，显示商标核定服务类别均为35类，包括广告宣传、计算机网络上的在线广告等。上述商标的注册人均为千锋公司。第二，千锋公司称“黑马”在现代汉语语境中广泛用于比喻在各种活动中实力出乎意料的竞争者或优胜者，涉案商标显著性较弱；且千锋公司虽然设置了涉案关键词，但相应使用行为属于描述性使用而非商标性使用，网站内也没有任何与涉案商标相关的字样，相关公众不会产生混淆误认，其行为不构成侵害商标权或不正当竞争。为此提交：1.百度百科网站（baike.baidu.com）中“黑马”词条的打印件，显示“黑马”在汉语中喻指潜心努力、不畏强手而一举成名的后起之秀，或在某一领域独树一帜的人，在《现代汉语词典》的注释是“比喻实力难测的竞争者或出人意料的优胜者”；2.百度汉语网站（hanyu.baike.com）中“黑马”一词释义的打印件，显示该词汇的基本释义之一为“原来不引人注目，而在比赛中一举夺得冠军的马”；3.海词汉语网（hanyu.dict.cn）中“黑马”一词释义的相关内容打印件，显示在现代汉语中“黑马”指赛马中实力和获胜的机会不太清楚的马，比喻竞赛或竞选中的意外获胜者；4.百度网、360搜索网站中检索“黑马”“黑马培训”一词的搜索结果打印件，显示有多个与涉案关键词，以及传智播客公司、千锋公司无关的搜索结果。除与“黑马”相关的搜索结果无法确认形式真实性外，传智播客公司对其他证据的形式真实性均无异议，但均不认可关联性与证明目的。为证明其为本案所付合理开支，传智播客公司提交了北京市海诚公证处开具的金额为3051元的公证费发票一张。传智播客公司另主张本案的律师费支出为96 949元，但未就此提交相应证据。千锋公司认为所主张的赔偿金额不合理，即使被诉侵害商标权及不正当竞争行为成立，千锋公司的线下培训业务因疫情原因受到严重影响，传智播客公司的经济损失赔偿主张亦不应当获得全额支持。为此提交：1.北京市教育委员会或北京市海淀区教育委员会通知打印件，显示北京市教育委员会分别于2020年1月26日、6月12日以及2021年1月20日发布的题为《北京市大中小幼延期开学，校外培训机构暂停线下培训》《关注！北京市小学一二三年级返校和校外培训机构线下复课暂停》《1月23日起全市中学生不到校 1月21日起幼儿园不提供托管服务》的通知以及北京市海淀区教育委员会2020年6月17日发布的题为《北京市中小学各年级从6月17日起，一律停止到校上课》的通知；2.部分媒体报道打印件，显示新京报2021年1月22日发布题为《1月23日起北京暂停所有线下培训 教培机构多措并举应对停课》的新闻报道。传智播客公司经授权享有涉案商标一使用权及维权权利，且获准注册涉案商标二，故有权对侵害两枚涉案商标使用权的行为提起诉讼。本案中，传智播客公司主张，千锋公司在百度搜索、360搜索中添加涉案关键词并在涉案网站推广链接标题及描述中设置与涉案商标近似的“程序黑马员”或“黑马培训”，易导致用户混淆，违反了商标法第五十七条第二项，侵害了其就涉案商标所享有的专用权。鉴于添加关键词和设置链接标题和描述性关系密切的行为的不同环节，故应对其一并评价。结合在案证据、百度公司出具的《情况说明函》及千锋公司陈述，可认定千锋公司实际添加的关键词为“黑马程序员”，且在涉案链接标题及描述使用“黑马培训”“程序黑马员”字样，涉案链接直接链接到涉案网站并指向千锋公司所提供培训服务，故被诉行为整体构成商标性使用。涉案商标一核定使用的类别包括第41类教育、培训等服务，涉案网站主要提供IT教育培训服务，与涉案商标一前述核定使用类别中的“培训”在服务目的、内容、方式、对象等方面一致，构成同一种服务。涉案关键词与涉案商标相同，涉案链接标题和描述中的“黑马培训”“程序黑马员”则与涉案商标构成近似商标。加之前述关于双方均主营线下IT教育培训业务，服务内容和对象高度重合，故被诉行为易使搜索涉案关键词的相关公众误认为涉案网站提供的服务由传智播客公司提供或与传智播客公司存在授权、合作等关系，进而导致相关公众的混淆误认，违反了商标法第五十七条第一项、第二项之规定，侵害了传智播客公司对涉案商标一享有的注册商标专用权。关于涉案商标二，因该商标核定使用的服务类别为广告等，与涉案网站所提供培训服务不构成相同或类似服务，故一审法院对千锋公司侵害涉案商标二专用权的诉讼请求不予支持。千锋公司虽辩称其自身注册有“千锋”“千锋教育”等相关商标，无需攀附涉案商标知名度，且“黑马”在现代汉语语境中有其固定含义。但千锋公司享有“千锋”“千锋教育”相关商标专用权并不能作为其使用涉案关键词的合理理由，且其并非仅添加“黑马”作为推广关键词，涉案链接及标题中所出现的“黑马培训”“程序黑马员”并非对“黑马”的固有含义进行使用。因此，对于其行为不构成商标性使用的抗辩一审法院不予采纳。本案中，传智播客公司主张，千锋公司被诉行为同时违反反不正当竞争法第六条第一项、第四项。本案中传智播客公司所提交的证据可证明“黑马程序员”系其具有一定知名度的培训服务名称，故其有权就此提出相应主张，但鉴于损害结果同一，故将在经济损失赔偿上予以一并考虑。因一审法院已适用反不正当竞争法第六条第一项对该行为予以评判，故一审法院对传智播客公司提出该项行为应同时适用反不正当竞争法第六条第四项之主张不再支持。传智播客公司要求千锋公司刊登声明为其消除影响，但未举证证明千锋公司实施的被诉行为对其造成何种不良影响，故一审法院对其该项主张不予支持。对于经济损失的具体数额，因传智播客公司未提交证据证明其因涉案侵害商标权行为所受损失和千锋公司非法获利的数额，一审法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：第一，千锋公司作为同业竞争者，理应知道传智播客公司提供的“黑马程序员”培训服务，其本应对此予以避让，但仍添加该关键词，主观恶意明显；第二，在传智播客公司认可百度公司所出具《情况说明函》形式真实性且无相反证据的前提下，可认定涉案关键词的投放时间至迟开始于2019年10月26日，持续至2021年1月28日，其中2019年11月30日至2021年1月28日产生的相应点击次数总计28次，推广消费共计477.34元，故被诉行为虽持续一定时间，但影响范围有限；第三，在案证据未能证明涉案商标及“黑马程序员”这一商品名称的知名度较高；第四，涉案链接标题中同时有“千锋”字样，一定程度上降低了混淆的可能性；第五，传智播客公司未举证证明被诉行为对其造成严重后果。据此，一审法院依法酌情判定经济损失数额为5万元。关于传智播客公司主张的合理开支中的合理部分，千锋公司应当一并赔偿。综上，一审法院依照商标法第五十七条第一项、第二项，第六十三条第三款，反不正当竞争法第六条第一项，第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，千锋公司赔偿原告传智播客公司经济损失5万元及合理开支13 051元；二、驳回传智播客公司的其他诉讼请求。
本案二审中，传智播客公司向本院提交2016年8月2日写给百度公司的律师函作为证据，用以证明千锋公司自2016年开始实施侵权行为，主观恶意较强。千锋公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为其不属于二审新证据，无法确定律师函内容真实性以及是否发出。各方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，2021年12月24日传智播客公司向一审法院提交追加诉讼当事人申请，以百度公司在出具的《情况说明函》中未作如实陈述、陈述不完全，有认为修改数据、虚假陈述的嫌疑，且其实施的关键词推荐行为构成共同侵权为由，申请追加百度公司为本案共同被告。一审法院对其申请未予准许。一、一审法院未追加百度公司为共同被告是否构成程序违法《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十五条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”由此可见，法院对于追加当事人的申请应当进行审查。就本案而言，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，应有初步证据表明百度公司与千锋公司共同实施侵权行为的情况下，才应当追加其为共同被告。但传智播客公司以百度公司出具的《情况说明函》真实性存疑为由追加百度公司为共同被告，实际上是对证据真实性的质疑，其可以通过举证质证予以解决，显然不属于应当追加为共同被告的事由。而本案亦无初步证据证明百度公司实施了传智播客公司所主张的关键词推荐行为，因此，一审法院对其追加百度公司为共同被告的申请未予准许，并无不当，程序合法。传智播客公司的该上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、千锋公司的行为是否构成商标侵权和不正当竞争行为商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。传智播客公司作为涉案商标一的被许可使用人和涉案商标二的商标权人，其注册商标权应当依法予以保护。千锋公司在百度搜索、360搜索中设置搜索关键词“黑马程序员”，并在涉案网站搜索链接的标题和描述中使用“程序黑马员”“黑马培训”字样，使访问者在浏览其标题、描述后对其内容产生兴趣进而点击网站链接，增加千锋公司网站的访问量。千锋公司设置搜索关键词“黑马程序员”，并在搜索链接的标题和描述中使用“程序黑马员”“黑马培训”字样，可以起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。千锋公司使用的“黑马程序员”“程序黑马员”“黑马培训”字样与传智播客公司涉案商标一的“黑马程序员”文字，在文字构成、呼叫、含义等方面相同或相近，已构成相同或近似商标。千锋公司搜索链接的网站内容均为教育培训类内容，其网站所宣传的服务与传智播客公司涉案商标一核定使用的“培训”服务，在服务的内容、目的、对象、方式等方面基本相同，属于同一种服务。千锋公司的行为易使相关公众在搜索“黑马程序员”时，因浏览了搜索链接标题和描述内容而访问千锋公司的网站，从而造成相关公众误认为其访问了与“黑马程序员”相关的网站，进而导致相关公众的混淆误认。因此，千锋公司的被诉行为已经构成商标侵权。一审判决认定千锋公司被诉行为侵害传智播客公司涉案商标一的注册商标专用权，并无不当。千锋公司称，“黑马”“程序员”“培训”等均为通用词汇，属于合理使用。对此本院认为，商标法第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”“黑马”“程序员”确为固有词汇，但并非所有的固有词汇作为商标使用就是正当使用。首先，传智播客公司将“黑马”与“程序员”结合使用后，在整体上不是固有词汇，具有一定显著性；其次，结合搜索链接的标题和描述的上下语境，千锋公司并非是将其作为描述服务质量、特点、对象等的正当使用；最后，从千锋公司使用的“程序黑马员”“黑马培训”词语组合方式来看，其使用目的难谓正当。因此，对于千锋公司的该上诉主张，本院不予支持。此外，传智播客公司主张千锋公司的同一被诉行为还构成不正当竞争行为。对此本院认为，传智播客公司主张其“黑马程序员”为知名服务名称，作为服务名称的“黑马程序员”与其享有注册商标专用权的涉案商标一“黑马程序员”基本相同。而且，传智播客公司主张千锋公司构成侵害注册商标专用权和不正当竞争的行为系同一行为。如前所述，本院已经依据商标法第五十七条第（二）项规定认定千锋公司的被诉行为构成商标侵权行为，在此情况下，不宜再认定千锋公司的同一被诉行为同时还构成不正当竞争行为。至于传智播客公司所主张的二者损害后果不同，可将其作为商标侵权的情节在赔偿数额中予以考虑。一审判决对于千锋公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为，认定不清晰，本院予以明确、纠正。传智播客公司以千锋公司的被诉行为给其造成不良影响为由，请求千锋公司承担消除影响的法律责任，传智播客公司对此负有举证责任，但传智播客公司并未举证证明千锋公司给其造成了何种具体不良影响。因此，一审法院驳回传智播客公司关于消除影响的诉讼请求，并无不当。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，传智播客公司并未举证证明其所受到的实际损失或千锋公司因侵权所获的的利益。在此情况下，一审法院在考虑千锋公司的主观恶意程度、被诉行为的持续时间和影响范围、传智播客公司商标知名度、损害后果等因素，且考虑了传智播客公司所主张的商标侵权行为与不正当竞争行为损害结果的同一，酌情确定千锋公司赔偿传智播客公司经济损失5万元及合理开支13 051元，数额适当。传智播客公司在二审期间提交的律师函，为自制证据，无法确认其是否已经实际交付对方，因此对该证据本院不予采信，对其相关上诉主张，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。传智播客公司和千锋公司的上诉理由，均缺乏事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，一审法院判决如下：二审案件受理费4415元，由上诉人江苏传智播客教育科技股份有限公司负担3039元（已交纳），由上诉人北京千锋互联科技有限公司负担1376元（已交纳）。审 判 长 赵 玲
审 判 员 刘义军
审 判 员 范米多
二〇二二年十一月二十五日
法 官 助 理 胡 婧
书 记 员 王 雪
(作者：本站编辑，来源：知产宝)
