著作权刑事案中广告联盟可归责性探讨

　　广告联盟案件不断
　　被告人张某于2009年年底创建www.1000ys.cc网站，并从互联网论坛获得了通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息及操作技术。张某利用网站管理后台和相关软件链接至“哈酷资源网”获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件的方式，为其网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。2010年2月，张某加入百度联盟，在通过审核后由百度联盟在www.1000ys.cc网站上发布各类广告。至案发，张某从百度联盟处获取广告收益10万余元。
　　无独有偶，北京警方在2014年破获的点点小说网侵犯“中文在线”著作权案中，网站开办者陈某自2009年3月至2013年11月通过百度联盟获得广告费3.5万余元。可见，百度联盟的会员包括盗版视频和盗版小说站点。
　　广告联盟刑事可罚
　　第一，广告联盟的间接侵权行为从犯罪理论上讲具有较大的社会危害性。共同侵权、共同犯罪内部分工行为及其所起的作用随着网络产生了网络异化，呈现出不同于传统理论的特征，网络空间中某些犯罪帮助行为的社会危害性已远超实行行为。广告联盟虽系帮助侵权者，但其与盗版网站之间的生存关系有如“大手拉小手”，后者借力广告联盟这一无形却宽厚、坚实的大手提升生存率并获得持续发展。由此，其行为的刑事可罚性已远超处于传播链条下游的盗版网站。#p#分页标题#e#
　　第三，司法实践上能够提升打击的精细化与合理性。当侵权人能轻易将服务器转移到国外逃避法律责任，追究其直接侵权责任变得日益困难；而且侵权小网站的传播力多仰仗搜索引擎导入的流量，经济上的存活则高度依赖广告联盟“输血”。因此，将广告联盟的间接侵权行为纳入刑事追责范围，并聚焦司法资源对数以万计、不断涌现的侵权小网站从经济利益上进行釜底抽薪式地整治，是更为集约而有效的规制途径。
　　虽然，广告联盟间接侵权行为犯罪化已具备正当性基础，但实践中仍未见此类案件受到刑事追究，原因在于实务中对“明知”高规格的证据要求影响了法律规定的适用率，解决证据问题的路径无法在理论及规范框架内探究，应适当拓展立法视角予以解决。
　　第二，对共同故意进行技术化解读。广告联盟间接侵权行为是帮助型的信息网络传播行为，在扫清认定“明知”的法律障碍后，其侵权行为在刑法视阙下被认定为共犯就不存在实务困扰。广告联盟针对盗版网站作品进行的主题、质量、内容的审査或内容的选择、编辑、整理以决定是否发布的行为；以言语、推介技术支持、奖励积分、广告收益分成等方式教唆或帮助盗版网站传播侵权作品的行为；对盗版网站的热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐的行为等，都可以技术视野下，用主客观相统一的刑法原理进行诠释，从而认定共犯刑事责任。
　　对立法调整的探讨旨在提供司法判断标准，但为满足办案需要，我们认为，仍应着力完善规则的指导性和可操作性。目前侵犯著作权领域广告联盟经营者的刑事责任处于规则盲点，成为实践桎梏，但并不意味着相关问题未引起立法者的关注。事实上，在网络淫秽色情领域对此已有详细认定规则。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（法释[2010]3号）第七条明确了“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务”的行为人应承担共犯责任，并对具体行为方式及数额标准作了列举。第八条就认定行为人“明知”的情形作了详细规定。笔者认为，鉴于内容客体及定罪处罚规律的一致性，在侵犯著作权领域亦可借鉴适用上述量化规则。具体行为形式可包括：明知他人实施侵权行为而以委托推广、投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，数额较大的；为网络侵权活动提供资金支付结算服务，帮助收取的资金数额较大的。对于“明知”的认定可包括以下情形：行政主管机关书面告知后仍然实施犯罪行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；为侵权网站直接或者间接提供资金或者提供资金结算服务的；投放广告，广告点击率明显异常的等。#p#分页标题#e#