專家：應准確把握商業秘密保護的合理界限

近年來，商業秘密侵權案件頻發，引發高度關注。作為國內兩家最大的維生素B5生產企業，鑫富藥業與新發藥業圍繞商業秘密侵權問題展開了激烈對抗。7月20日，來自國內知識產權領域和相關技術領域的專家齊聚北京，共同研討。專家表示——應准確把握商業秘密保護的合理界限

商業秘密是企業重要的技術信息和經營信息，被視為企業知識產權的重要組成部分，往往成為企業之間競爭的重要手段。但是近年來越來越多的案例表明，以商業秘密侵權為借口，濫用公權力，通過刑事手段追究競爭對手領導人的刑事責任，然后通過民事途徑索賠，從而達到完全擊敗競爭對手的目的，成為此類案件的基本“套路”。這種商業秘密糾紛泛刑事化的趨勢引起了理論界和實務界的廣泛關注。

在北京賽翁中心訴西安楊森公司商業秘密侵權案中，非刑事案件被告人成民事案件的被告，法院在民事案中判決被告不構成侵權，當時引起了社會的廣泛關注。最近，又有一起商業秘密侵權案件引起了社會的高度關注。作為國內最大的兩家維生素B5生產企業，浙江杭州鑫富藥業股份有限公司（下稱鑫富藥業）與山東東營新發藥業有限公司（下稱新發藥業）圍繞商業秘密侵權問題展開了一場曠日持久的激烈對抗。該案從專利糾紛到商業秘密糾紛，從刑事案件到民事案件，從管轄異議到指定管轄，案情復雜，爭議不斷。今年5月21日，上海市第一中級人民法院做出一審民事判決，判決新發藥業立即停止對鑫富藥業的商業秘密侵權，並按全部研發成本賠償鑫富藥業經濟損失3100余萬元。

一審民事案件宣判后立即引起了社會的廣泛關注。有網民在論壇上實名舉報“上海一中院再現‘眼花法官’”，並配以判決書照片，立即引起網民強烈反響。上海一中院在接受媒體採訪時對此回應稱，不存在所謂“眼花”或者“偷換概念”的問題。

據悉，新發藥業始建於1998年，公司主要業務是生產維生素B1、維生素B2、維生素B5、維生素B9等十幾個產品，其中維生素B5（泛酸鈣）和維生素B9（葉酸）目前市場佔有率均居世界第一。鑫富藥業系1994年在杭州臨安市創立，2004年在深圳証券交易所挂牌上市，以生產維生素B5（泛酸鈣）產品為主。

新發藥業與鑫富藥業是同行業的競爭對手，兩家公司之間“恩怨”由來已久。2005年，鑫富藥業在國內泛酸鈣領域的產量最大，后來新發藥業發展迅速，產能和市場佔有率超過了鑫富藥業。從此之后，兩家公司就陷入了訴訟戰之中。2007年12月3日，鑫富藥業向浙江省杭州市中級人民法院提起訴訟，要求追究山東新發藥業有限公司等專利侵權的法律責任。但該案因管轄異議，一直沒有進行實質審理。2008年，浙江臨安市人民檢察院對姜紅海（新發藥業原員工）、馬吉鋒（鑫富藥業原員工）等人以侵犯商業秘密罪以及破壞生產經營罪兩項罪名提起公訴。雖然該刑事案件並不涉及新發藥業，但刑事判決書上明確指出，這些員工均受新發藥業指使。而此案的刑事判決亦成為鑫富藥業起訴新發藥業商業秘密民事侵權案的最有力証據。2010年，鑫富藥業以侵害商業秘密為由提起民事訴訟，將新發藥業起訴至法院。該案經最高人民法院指定上海一中院審理。在該案中，鑫富藥業訴稱，公司獨立研發的“微生物?拆分制備D-泛解酸內酯及用於生產D-泛酸鈣與D-泛醇”技術獲得2003年度國家技術發明二等獎，並對該技術採取了保密措施，新發藥業指使、利誘姜紅海、馬吉鋒等人非法獲取上述商業秘密，並在生產經營中使用上述通過非法手段獲取的商業秘密，造成了鑫富藥業經濟損失嚴重，訴請法院判令新發藥業賠償全部研發成本3155萬余元及其他費用共計3535萬余元。

上海一中院經審理認為，涉案技術方案經鑒定構成商業秘密，姜紅海、馬吉鋒和新發藥業共同構成對鑫富藥業所享有的商業秘密權利的侵犯。上海一中院於2012年5月底作出一審判決，判令新發藥業立即停止侵害鑫富藥業涉案商業秘密的行為，全額賠償鑫富藥業經濟損失3155萬余元。新發藥業不服上海一中院的一審判決，已向上海市高級人民法院提起了上訴。該案一審判決后，立即引發了巨大爭議。7月20日，來自國內知識產權領域和相關技術領域的著名專家齊聚北京，共同研討一系列商業秘密侵權案件所引發的社會和法律問題。專家認為，要嚴格把握商業秘密的基本構成要件﹔對商業秘密的鑒定要依法、規范、公平、公正地進行﹔企業之間的競爭不能採取不正當手段來到達目的，防止商業秘密糾紛中濫用公權力，商業秘密糾紛中泛刑事化的趨勢應當引起立法界和司法界的反思，防止冤假錯案的發生。該案在商業秘密糾紛中具有典型性和普遍意義。#p#分页标题#e#

焦點一如何認定商業秘密？

張廣良

商業秘密作為當事人的一種合法民事利益，目前在我國受到民法和刑法的保護。商業秘密是指是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。其中所謂的經濟利益主要是指競爭優勢，商業秘密的客體限定為技術信息或者是經營信息，本案主要涉及到技術信息。侵犯商業秘密的行為分為三種：第一種是不正當的獲取行為，所謂的獲取包括竊取、利誘，或者其他的手段﹔第二種行為是不正當披露行為，把商業秘密告訴別人了，這就是非法披露行為﹔第三種行為是非法使用行為，對竊取、披露的商業秘密進行使用。

程永順

本案一審民事判決中認定原告的技術在2003年獲得國家發明二等獎，那一定是公開的技術，是成熟的、實施了的、有效益的技術，並且原告在2001年提交了專利申請。那這項技術中哪些是屬於商業秘密？我覺得應當從技術的角度對它進行認真分析，而該案的民事判決和刑事判決都沒有講技術內容，包括鑒定技術秘密是什麼，都沒有闡述。從該案的一審民事判決書來看，法院認為：生產操作具體方法和要點、工藝流程、技術指標、工藝流程圖記載的信息等都是商業秘密，但是我覺得從技術的角度應該說清楚，到底研究了什麼，公開了什麼，獲獎的是什麼，申請專利的是什麼，被告侵犯的又是什麼，這些問題都沒有說清楚。

陶鑫良

包括商業秘密在內的知識產權案件和一般案件不一樣，知識產權案件尤其是重大案件，就好像“海上冰山”現象，在法律的海平面上所觀察到的只是一小部分，而視線不能企及的是法律海平面之下更為巨大的冰山，這就是商業利益的角斗和市場的爭奪。實際上法律背后是商業，案件背后是利益，醉翁之意不在酒，訴訟本質在商戰。本案涉及到一大堆信息，這些信息裡面哪些是公開技術？哪些是技術秘密？技術秘密的界點在什麼地方？不能打個“大包”，不能唤y地說D-泛酸鈣生產線整體信息都是商業秘密，整體信息是否均為商業秘密？這需要進一步深入論証。

焦點二如何界定商業秘密侵權？

李順德

在商業秘密民事案件中判斷是否構成侵權，其判斷標准是非常嚴格的，一般都是“接觸+相似+沒有合法來源”，即原告要証明被告有條件有可能接觸到，或者獲得了商業秘密權利人掌握的商業秘密信息﹔此外，原告要証明其商業秘密信息和被告掌握的信息是實質相同的、或相似﹔最后被告方，或者被指控方，無法說出該信息的合法來源，這樣才認定構成了侵權。從本案的一審民事判決書來看，這部分內容的論証並不嚴密。原告指控被告侵犯的該商業秘密，是不是和原告掌握的商業秘密相同？如果相同，就要看被告掌握的信息是不是有合法來源，被告是否有充分的証據証明其信息的合法來源。這些問題需要經過雙方質証和辯論。

王先林

對於這個案件來說，在証據認定上法院並未完全講述清楚，至少是沒有充分的証據証明被告採取不正當手段的事實。本案判決中沒有新發藥業使用鑫富藥業的技術証據，要判定新發藥業使用鑫富藥業的技術，鑫富藥業要對被告採取不正當手段獲取、使用和披露這個商業秘密的事實負舉証責任。而這一點在一審民事判決書當中並未體現。

焦點三商業秘密的鑒定應當如何進行？

程永順

關於商業秘密的鑒定問題現在爭論很大，值得好好研究。鑒定結論是訴訟的証據之一。正常情況下，鑒定結論由當事人提供。但隨著市場經濟的發展，當事人隻要花了錢，什麼樣的鑒定結論都能拿到。在民事訴訟當中，原告提供鑒定結論，被告也可以提供鑒定結論，在這種情況下法院在庭審中就需要進行質証，如果鑒定結論一方不認可，那麼這個鑒定結論就不能採用，需要重新進行鑒定。

張 平

在這起案件中，被告新發藥業也提供了一個鑒定結論，是由山東知識產權司法鑒定中心出具的鑒定意見書，這是一個單方行為，在民事訴訟中法院沒有認可採納。但是在刑事案件中，公安部門委托北京國科知識產權司法鑒定中心進行鑒定，這也是一個單方行為。在這種情況之下，不能認為公安部門這種公權力提供的鑒定結論一定就是証據力大，雙方的証據力應該是平等的。#p#分页标题#e#

張廣良

本案無論是刑事案件還是民事案件，法院都是通過刑事案件中的鑒定結論來解決的。本案民事案件中法院認可的鑒定結論完全是原告提交的，是單方提交的，對這些鑒定材料的真實性是值得疑問的。即使這些材料是真實的，隻能夠証明原告提交鑒定的這些東西構成了商業秘密，並不能夠証明被告“竊取”或者“披露”的這些資料構成商業秘密，所以這二者從邏輯關系來講並不是等同的關系。值得探討的問題還有關於鑒定人員的組成問題。對於該案中的鑒定人員我感覺特別混亂，首先我認為要檢查這些鑒定人有沒有鑒定資質的問題，如果鑒定人根本不是本案相關技術領域專家，則出具的鑒定結論是值得懷疑的，就好象不是醫生給病人開藥方。

李順德

對於商業秘密的鑒定，不允許直接鑒定相關的信息是否構成商業秘密，而是鑒定是否公知，如果是公知信息則不構成商業秘密﹔即便是非公知信息，也不一定就構成商業秘密，這還要看商業秘密的價值性，即技術信息帶來的利益或潛在的利益。從本案來看，我感覺在這個問題上民事一審法院做得過於粗糙。本案中還有一個問題就是關於所謂鑒定中的整體組合問題，如果技術信息每一個局部的內容都是公開的，把它整合在一起就認為具有非公知性，這從邏輯上是講不通的。

焦點四商業秘密侵權案的賠償額如何認定？

張 今

《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定，商業秘密侵權的損害賠償數額是參照侵犯專利權的損害賠償數額的方法來確定的。該司法解釋第二款規定了在何種情況下可以以研發成本來確定賠償額，也就是說侵權行為導致商業秘密為社會公眾所知悉的，應當根據商業秘密的商業價值確定損害賠償數額，而商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。並不等於說研發成本就等於商業價值，不能簡單把研發成本作為賠償依據，要綜合考慮和研發成本並列的有其他的一些因素。本案直接以研發成本判賠是值得商榷的。

陶鑫良

用研發成本作為計算商業秘密侵權賠償的依據，必須有一定前提，即該商業秘密侵權行為是對原被告雙方都不利的破壞性公開商業秘密行為，也就是說向社會公開了商業秘密，使受害方的經濟利益不復存在，人人都可以無償使用，沒有了知識產權價值，在這種情況下，可以酌情用研發成本作為計算商業秘密侵權賠償的判決依據。但是本案並非上述情況，本案的商業秘密，仍然為原告繼續使用並產生行業優勢和競爭優勢。在這種情況之下，為什麼判被告賠償3100多萬元？

鄭勝利

本案的判賠是值得探討的。一項技術研究出來了以后，這項技術研發成本花了多少錢？如果該技術是商業秘密，本企業也要用，即使被告侵犯了商業秘密也不能簡單地就以研發成本來計算賠償，不能光考慮整個研發成本而不考慮其他因素，這是不合理的。即使侵權也要講究民事賠償的公平性。法院的判賠決定應當進行合理解釋，而不能僅僅只是一個結論。

焦點五要防止商業秘密案的泛刑事化趨勢

陶鑫良

現在商業秘密案件有泛刑事化的趨勢。知識產權的訴訟既可能是正當競爭的“倚天劍”，但是一不小心又可能變成了不正當競爭的“屠龍刀”。商業秘密一旦被申請專利，技術信息公開后變成更強勢保護的專利權，但是專利侵權糾紛一般不使用刑事手段，而為什麼商業秘密動不動就能使用刑事手段呢？因此知識產權制度安排上存在問題。

程永順

這些案件反映出當前國內企業在競爭中往往使用一些不正當的手段，具有典型意義。本案一開始雙方展開了一場專利之爭，結果專利糾紛不了了之。在這種情況下，啟動了刑事程序，公安機關把有關企業員工抓獲關押，原告表示其商業秘密受侵犯，拿出一些証據，然后公安機關拿著這些証據去鑒定，鑒定的結果是商業秘密，基於此，法院定罪判刑。如何引導企業在法律框架下公平競爭，特別是公安、檢察、法院執法人員，在執法當中如何秉公執法，這也是該案值得討論的重要意義之一。#p#分页标题#e#

張 今

這些案件在商業秘密糾紛中具有普遍性。本來刑事司法對維護市場競爭秩序是必要的，目前對於專利、商標、著作權等民事案件一般由中級法院來審理，但是刑事案件並沒有級別管轄的限定。因此在商業秘密糾紛問題上，就出現了這種普遍的傾向：先在程序上走刑事路徑，把人抓了，認定構成犯罪了，判了刑，然后再走民事路徑。但是進入到民事訴訟當中還出現這樣一種現象，即民事案件中法院認定商業秘密不成立，不存在侵犯商業秘密的行為。這就出現了商業秘密案件中刑事與民事的矛盾現象。這種先刑事后民事的手段正被一些企業所利用，並有可能被濫用。

張 平

對商業秘密侵權案件過度使用刑事責任的現象已經引起了社會的廣泛關注，在商業秘密的范圍、商業秘密的主體、商業秘密的披露和非法獲取等未界定清楚的前提下，都去適用刑事手段，極有可能引起誤傷。當前中國的知識產權在立法和執法上都走到一個怪圈裡去，一方面主流觀點認為它是一種私權，那麼在知識產權保護上應由市場主體自己決定，但是實際中知識產權行政執法和刑事手段的使用越來越多，反映出知識產權公權的屬性。到底如何掌握一個度，希望通過這個案件也能引起廣泛的討論。

鄭勝利

商業秘密案件刑事犯罪問題是一個很值得討論的問題，公權力如何正當介入經濟糾紛，這是一個很嚴肅的問題，這個問題處理不好，這個社會就會亂。什麼情況下叫正當介入？這就需要把握一個度，公權力介入經濟糾紛要非常謹慎。如果商業秘密糾紛動不動就先使用刑事手段，后使用民事手段，往往會出現錯案。

李順德

商業秘密糾紛先刑事后民事的現象訴訟法對案件的管轄規定有一定的關系。按照刑事訴訟法的規定，商業秘密刑事案件管轄權在基層法院，除非標的額特別大、情節特別嚴重才由中級法院管轄﹔而商業秘密民事案件的管轄權一般都是在中級以上法院。這就造成了商業秘密案件中刑事案件和民事案件在銜接上脫節，基層法院在對刑事案件判決並執行完畢后，中院在審理民事案件中認為商業秘密不存在，不構成民事侵權，這就出現問題了：商業秘密都不存在怎麼還能構成犯罪呢？但是刑事責任都執行完畢了，這樣的錯案出了不少。現在知識產權“三審合一”試點，希望能解決這個問題。

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