守不住的“秘密”

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　　员工忠诚度的管理在企业管理中是薄弱环节。魏铁军 摄

这是一组令人深思的数字：2002年至2011年，国内第一家设立知识产权庭的基层法院——上海市浦东新区人民法院，共审结侵害商业秘密案58起，其中判决结案24起，撤诉结案26起。在24起判决的案件中，原本希望通过诉讼维护商业秘密的原告们，诉请得到法院全部支持的仅1起，部分支持的9起，其余为全部驳回；而在26起撤诉案件中，有8件因原告预见到可能败诉而主动撤诉。到底是哪里出了问题，让商业秘密变得如此“脆弱”？

　　著名跨国企业的失算

　　S公司是世界著名的产品多元化跨国企业，在全球60多个国家和地区设有分支机构，产品涵盖了家庭用品、医疗用品、运输等诸多领域，曾经有人戏言，“世界上有50%的人每天直接或间接地接触到S公司的产品。”

　　35岁的王卫在1998年12月被S公司录用，担任高级销售工程师，主要负责A涂料的市场销售工作。配合他进行市场销售的还有产品开发工程师李云强、市场及销售主任赵云维、销售工程师胡迪。其中，赵云维资格最老，在S公司工作了15年，先后经手过胶带防静电产品的技术服务和市场销售、防腐产品的市场销售等工作。

　　一支强劲的开发、销售和技术服务团队，自然为S公司带来了源源不断的利润，而当公司准备对王卫团队委以重任时，一次偶然的调查却让公司大吃一惊。

　　公司发现，2007年6月，赵云维在外设立了一家W公司，生产销售与S公司相竞争的同类产品，与赵云维共同投资的有王卫的母亲、李云强的妻子、胡迪的岳母。随着调查的深入，公司发现，其实王卫等4人早在2005年就已经开始违反公司竞业限制的约定，从事与公司相竞争的业务了。

　　“王卫对外发放的名片上不仅写着W公司的抬头，他还向别人介绍W公司是一家英国著名公司的上海办事处。我们调查过了，根本不是什么上海办事处，就是他们自己开的公司。”S公司的管理层开始意识到问题的严重性。

　　2009年5月起，王卫、李云强、赵云维、胡迪先后以辞职或辞退的方式离开了S公司。与此同时，S公司着手准备资料向法院提起诉讼，开始了一场长达两年的诉讼。

　　举步维艰的诉讼博弈

　　“王卫4人和W公司的行为侵犯了我们的商业秘密。”S公司的代理律师在诉讼之初就非常确信这一点，“W公司和王卫构成虚假宣传的不正当竞争行为，其余3人构成帮助侵权；王卫、李云强、赵云维、胡迪同时还构成了违反竞业限制的违约行为。”

　　S公司将W公司和王卫4人都列为被告，S公司不仅要求五被告立即停止侵权行为，而且提出了“严厉”的赔偿要求：要求判令W公司拿出2007年至2009的利润作为赔偿，同时赔偿因虚假宣传给S公司造成的损失10万元；王卫4人还应赔偿因违反竞业禁止给S公司造成的损失15万元；要求五被告支付律师费12万元、调查费8万元以及承担本案诉讼费。

　　S公司原以为胜券在握，却不料遭到了W公司的强硬拒绝和王卫4人的“集体控诉”。

　　“我们只对外销售过某某型号的涂料两罐，这个产品是根据客户的需要从其他地方订购的，与原告主张的产品配方并不一致。我们从来没有生产销售过S公司所说的产品，也从来没有进行过虚假宣传。”W公司一口回绝。

　　“我们签订的劳动合同和保密协议都是公司单方提供的格式合同，员工只能被动接受，这些合同条款规定得很不合理，竞业禁止期限又长，公司又从来没有给过我们补偿金，所以这种协议是无效的。”王卫、李云强、赵云维异口同声。#p#分页标题#e#

　　赵云维还特别强调，“我在S公司工作期间从来没有接触过原告主张的两个产品，虽然我是W公司的股东之一，但与S公司经营的产品并不相同，不存在竞争关系，亦没有违反竞业禁止协议。”

　　胡迪也表示，从来没有接触过S公司主张的两个产品，也没有与公司签订过竞业禁止协议。

　　雇佣专人悄悄求证

　　被告的“同仇敌忾”是S公司意料中的事，S公司暗自庆幸，幸好在诉讼前步了一着棋，那就是关键证人——富文鼎。

　　在发现王卫等人的异常行为后，S公司很快委托了上海某信息公司对W公司的生产销售情况进行调查，富文鼎便是该公司专门指派的调查员。

　　“我以某涂料公司的名义打电话给王卫，提出想要购买管道涂料。一天，王卫通知我去W公司的办公室，我以660元的价格购买了两桶涂料样品，样品外面的包装没有任何文字和图案。”法庭上，富文鼎并不避讳自己“无间道”的身份。

　　此后，富文鼎向王卫索要涂料样品的技术资料，王卫很快将涂料说明书传真给了他，传真件的抬头都标有W公司的标识，页尾还有W公司的英文字样。

　　“过了一个月，我谎称在使用涂料样品后出现气孔问题，于是在W公司办公室再次约见了王卫，当时还有李云强。”富文鼎回忆。

　　“他是一名雇佣调查员，不具有证人资格。”面对突然冒出来的富文鼎，王卫等人有些坐不住了。

　　“从法律角度出发，凡是知道案件情况的个人，除非他不能正确表达意志外，都可以作为证人出庭作证，富文鼎是一个完全民事行为能力人，所说的事实与其他证据可以互相印证，法院对此是可以采信的。”主审此案的浦东法院知识产权庭法官朱俊认为。

　　但让朱俊不解的是，庭审中，S公司一再强调自己拥有两种涂料的技术配方、技术诀窍以及客户名单等商业秘密，但提交给法庭的却只是涂料的产品标签和说明书。

　　“你说有商业秘密，内容是什么？有证据吗？”五名被告不断追问着S公司。

　　难以接受的结局

　　数次开庭之后，浦东法院作出一审判决，驳回了S公司的全部诉讼请求。

　　“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”判决书中这样写道，“S公司指控被告侵犯其商业秘密，前提是必须对其拥有符合商业秘密法定构成要件的技术信息和经营信息的基础事实完成举证义务。但是S公司只提交了产品标签和说明书，而这些证据都是公开资料，法院无法判断它主张的技术配方、技术诀窍和客户名单是否符合商业秘密的法定构成要件，更无法判断被告是否使用了原告主张的商业秘密。所以，原告应对此承担举证不能而造成对其不利的后果。”

　　“商业秘密的‘秘密点’是案件审理的基础。”浦东法院知识产权庭资深法官徐飞说，“所有诉讼参与人都有接触到商业秘密内容的机会，原告常常担心诉讼中商业秘密被再次泄露或者被告尚未获取的信息被泄露而不愿充分举证，仅仅提交它确定已被被告知悉的资料，最终导致法院因无法判断而判决其败诉。”

　　(文中人物除法官外，均系化名)

　　相关链接

　　侵犯商业秘密案中原告败诉的八大原因

　　浦东法院2011年所作的一次统计表明，在涉及商业秘密的案件中，导致原告败诉的真正原因如下：

　　第一，无法明确或不愿提供商业秘密的“秘密点”；

　　第二，无法证明采取了保密措施；

　　第三，无法证明被告存在侵权事实；

　　第四，混淆了商业秘密的载体和具体内容；

　　第五，对商业秘密“四性”认识不足(即商业秘密的信息应同时具备秘密性、经济性、实用性和保密性)；

　　第六，对商业秘密的相对性认识不足；

　　第七，对客户名单商业秘密保护的特殊性认识不足；#p#分页标题#e#

　　第八，混淆了商业秘密侵权与违反竞业禁止约定义务的区别。

　　先天脆弱的商业秘密

　　□严剑漪

　　上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长陈惠珍从我国商业秘密立法的理论基础和商业秘密自身的特点，分析了涉及商业秘密的案件中原告胜诉率低的原因。

　　首先，商业秘密自身的特点决定了其具备获得法律保护的条件要求比较高。

　　与其他知识产权相比，商业秘密具有权利边界上的模糊性。专利、商标通过国家授权或注册取得，其权利边界较为清楚，权利内容均已公之于众，排他性较强，在侵权诉讼中权利人只要提交相关的授权或注册材料便可证明其权利。

　　而商业秘密与著作权都是自动产生的，没有法律规定的权利公示程序，尤其商业秘密一直处于保密状态，其权利边界具有很大的模糊性，这就使得法律对其进行保护的难度较高。

　　此外，由于商业秘密一直处在所有人的控制之下，公众难以从中获益，所以世界各国多从维护竞争秩序的角度对其进行保护，仅限于制止以不正当手段获取商业秘密的行为。

　　其次，我国商业秘密立法的财产权理论基础决定了对原告举证责任的要求较高。

　　关于商业秘密保护的理论基础，最具影响力的是财产权理论和保密关系理论。美国采用的是保密关系理论，法院往往从侵犯商业秘密的行为入手，有时甚至否认商业秘密的任何财产维度。

　　而我国采用的是财产权理论，对商业秘密保护的前提和基础是该特定信息能够被视为私有财产，这样必然要求原告先就该信息符合法定的商业秘密构成要件进行举证，因此对原告举证责任的要求较高。

　　对此，陈惠珍提出了三条建议：

　　结合实际，制定知识产权管理规划。按照法律规定，将符合商业秘密特性的信息设计保密制度，而对于容易被竞争对手通过“反向工程”解密的技术方案，则通过申请专利的方式进行保护；甄别有价值的信息，已经为同行所公知或根本无任何经济价值的信息无需作为商业秘密来保护，以免增加成本，稀释了对真正有价值的商业秘密的保护力度。

　　建章立制，制定并落实保密措施。区分商业秘密的内容和载体，不仅对载体采取严格的保密措施，也要防止载体上的信息被员工轻易复制带走；对商业秘密进行分类，统一管理，比如根据商业秘密的重要程度分成绝密级、机密级和秘密级等不同级别，并制定相应的规章和制度；在信息载体上合理选择使用网络或传统信息媒介，对一些重要信息，有选择地使用传统纸质媒介，这样出现纠纷时便于举证。

　　澄清认识，合理预测商业秘密侵权诉讼风险。不少企业以美国等发达国家保护商业秘密的力度来要求我国的司法，这既缺乏理论依据，也缺乏现实可能。企业应当澄清认识，根据自己能够提供的证据情况合理预测诉讼的风险。

　　此外，除了防止他人侵权外，也要避免自己侵权，尤其是在使用跳槽员工带来的技术时要审慎，避免侵犯他人的商业秘密。

(作者：本站编辑，来源：商业秘密网)