浅析注册商标专用权追溯力问题

根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）规定，对于核准注册的商标，应发给商标注册证，并予以公告，商标专用权自国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准注册之日起计算。其中，商标注册申请人取得商标专用权的时间为自初审公告3个月期满之日起计算（初审公告期满无异议或者异议不成立）。但是，实践中，商标准予注册的决定之日与商标公告期满之日未必是同一天，这就造成了一个时间上的问题：对于自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为是否具有追溯力？换言之，他人是否需要承担某种形式的法律责任？对于这一问题，第二次修正的商标法并未给出答案。

根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正的商标法（下称现行商标法）则对这一问题明确给予了否定的回答，即在此期间他人在同类或近似商品上使用相同或近似的商标原则上不受到注册商标专用权的拘束，权利人不能凭据注册商标权而主张他人的侵权赔偿责任。这是因为，商标权是一种绝对权、对世权，其效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人，权利人可以排除其他任何人的商标侵权行为。但是，要成为绝对权必须有一个前提，就是权利状态必须以一定的方式为其他人所知晓。对于知识产权而言，除了著作权自作品创作完成之日起自动产生外，一般须经过法定的授权程序，并向公众告知。如果一项绝对权没有为公众所知悉，客观上就无法对抗他人。

正是基于公示的需要，我国商标法设置了商标公告制度。商标公告之后，法律上推定任何人都应当知悉该商标权的存在，从而对侵权人的主观状态的谴责获得正当性的依据。因此，商标权人虽然自初审公告3个月期满之日起即取得商标专用权，但其要获得追究他人侵权责任的权利，却必须要等到商标准予注册的决定被公告之后。

例如，张某在体育用品上申请注册“飞毛兔”商标，经初步审定公告后，期间无人提出异议，3个月期满后为2014年2月1日，但商标局准予核准注册并公告的时间为2014年5月1日。那么，张某取得商标专用权的时间为2014年2月1日，但是，对于他人在体育用品或近似商品上使用“飞毛兔”商标或近似商标的维权时间，则要推迟到2014年5月1日。对于2014年2月1日至5月1日的类似行为，张某的“飞毛兔”注册商标专用权原则上没有追溯力。

值得注意的是，以上关于追溯力的规定是原则性的，对于恶意给商标注册人造成损失的情形，现行商标法规定了原则中的例外，即在“自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前”这一期间“因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失”的，应当给予赔偿。这体现了现行商标法在立法上的细致与周密。#p#分页标题#e#

在实践中，存在两种情形：一种情形是，在某一商品或服务行业内有两家以上的企业共同、长期使用某个相同或近似的商标（或字号），若干时间后，其中一家企业将商标或字号申请注册为商标，那么，对于这种在商标申请注册前他人即已公开、持续使用的相同或近似商标，显然对商标注册人并没有任何“恶意”，因此对于在商标核准注册之前的使用行为，自然不应该受到注册商标专用权的“追溯”，并承担相应的法律责任（但商标注册后应停止使用或者继续使用但附加区别性标识）；另一种情形是，在某一商品或服务行业内存在竞争关系的企业，在商标审定公告期内发现他人已将某个商标申请注册为商标，出于恶意竞争的目的（例如抢占市场、歪曲商品联系造成反向混淆或搭乘商誉等）迅速在相关商品上大量使用相同或近似的商标，无疑应属于现行商标法所规定的“恶意”情形，从而应当承担相应的赔偿责任。