浅议侵犯商业秘密罪(2)

　　3、商业秘密的实用价值的确认。实用价值是指某项技术和信息应具有应用价值，能解决生产经营中的现实问题，并能够为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有实用性，才具有价值性，没有实用价值的商业秘密是无源之水、无本之木。在现实生活中，并非所有的信息都是商业秘密，商业秘密的信息是一种技术和经营的特定信息，具有无形的特征，其范围包括工业技术秘密、商业经营秘密和管理技术秘密，它常常表现为新技术流程、新工艺材料以及客户名单、管理模式等等，是有具体的，有实用价值的，不具体的商业秘密是得不到法律的保护的，如单纯的思想、不成熟的创意等。在司法实践中，客户名单是最具有争议的商业秘密之一，现代信息技术高度发达，各种媒体铺天盖地，人们可以通过多种途径和手段获得想要争取的客户资料，故在个案中认定客户名单是否为商业秘密，是非常复杂的，在实践中，这一类侵犯商业秘密案对控方来说往往是很棘手的，笔者认为客户名单是否为商业秘密，应考虑这一名单是否能轻易取得，如果可以从电话簿、公开的报刊、因特网等中可以得到的客户名单，不能称为商业秘密，如果某客户名单不为\"公众\"所知晓，是权利人多方努力而与之建立关系的，并且权利人亦采取了保密措施的，笔者认为这一类客户名单应为商业秘密。由于一些工业技术秘密具有很强的专业性，其是否具有实用价值，能否为权利人带来经济利益，其最终是否能成为商业秘密，普通人的知识对其是难以认定，笔者认为根据最高人民检察院和国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第七条规定\"对于技术成果的性质、用途、归属等专业问题，应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定。\"是可行的，也是切合实际和具有可操作性的。
　　二、 关于侵犯商业秘密权的刑事救济
　　对于商业秘密的保护最早可以追溯到古罗马的\"奴隶诱惑之诉\"，当人类社会进入19世纪以后，随着资本主义大生产的产生，世界经济一体化的蓬勃发展，对商业秘密的保护日益受到各国的关注，不少国家采取了最严厉的法律保护措施-刑事救济。我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的行为是（1）盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人以前项手段获取的权利人的商业秘密的。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的（4）明知或者应知前款所行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。笔者认为上述的立法规定有些不太完善之处。主要有：
　　1、将以盗窃、胁迫手段获取商业秘密的行为，规定在同一罪名，处以同一种刑罚，是不能体现罪刑相适应原则的。盗窃和胁迫是不同性质的行为，其对社会的危害性是截然不同的。故在\"侵犯财产罪\"中，以胁迫手段的抢劫罪的量刑幅度是重于以盗窃为手段的盗窃罪，而商业秘密是具有财产属性的，是有价值的，刑法之所以没有将其归入\"侵犯财产罪\"，是因为其主要具有知识产权的特征，被告人以盗窃或胁迫手段获取商业秘密的主要目的，也是为了得到经济利益，所以，笔者认为被告人用胁迫手段获取商业秘密，不仅侵犯了权利人包含财产权在内的合法权益，有时是可能会危害权利人的人身权，如果不将此种行为与盗窃商业秘密的行为相区分，处以不同的量刑，是难以使罪刑相均衡的。
　　2、侵犯商业秘密行为在理论上可分为侵犯商业秘密的侵权行为和侵犯商业秘密的违约行为。而我国将侵犯商业秘密的违约行为亦规定为犯罪，在世界上是少有的，侵犯商业秘密的违约侵权行为是指因工作关系、业务关系或许可关系等而对权利人负有保密义务和竟业禁止义务的人，违反约定义务，将其掌握的商业秘密非法披露、使用或允许第三人使用的行为。这种行为的主体主要是商业秘密许可合同的受让人和签有保密协议的离、退休及在职人员。侵犯商业秘密违约行为即是违反有关商业秘密合同义务的行为，对于这种行为权利人可以通过合同中约定的违约责任追究违约人的责任，要求义务人承担赔偿损失、支付违约等民事责任。而我国对这种违约行为亦进行刑事追究，是颇有争议的。但笔者认为，固然对侵犯商业秘密违约行为追究刑事责任有打击面过宽、过重之嫌，但有一些不法侵害人可以利用貌似\"违约\"，实则\"侵权\"的手段，恶意侵害权利人的合法权益，如果不对这种行为予以刑事制裁，显然是放纵犯罪，因此，为了防止打击面过广，又要保护权利人的合法权益，立法机关应出台配套的司法解释对这类行为酌情适用或予以适当修改。 (作者：未知，来源：网络转载)