商标平行进口问题的法学理论分析(4)

　　既然“商标权地域性原则”的实质是贸易保护，那么“权利用尽原则”为什么不能在国际贸易中被各国所接受呢？依笔者愚见，“权利用尽原则”的出发点是正确的，但作为一种要解决实践问题的法学理论，其理论体系并不完整。即“权利用尽原则”意识到了为什么要反对禁止商标平行进口，但其对商标平行进口的规范并不科学，主要体现在以下两个缺陷：其一，“权利用尽原则”虽然意识到了商标的商品属性，却在一定程度上忽略了商标的权利属性，由于平行进口的商品与本国商标权人的商品使用同一种商标，而两种商品有可能来源于不同的商标权人，且其质量、成分和服务也可能存在着一定的差异，当两者共存于一国市场时，极易使消费者产生混淆，这就使本国商标权人的商标实际上失去了其识别性标识的作用。有可能使不明真相的消费者和本国商标权人的利益受到损害，这等于为平行进口商的不正当行为提供了可能性；其二，“权利用尽原则”往往以国内法的立法形式出现，实践证明这种立法形式往往会鼓励别的国家禁止商标平行进口，因为各国出于自己国家利益的考虑，在对外贸易的法律选择方面，往往会采取优势战略（dominant strategy），即无论其他参与者选择什么战略，对自己都为最优的战略。我们用合作经济学中的博弈理论来说明这个问题，假设世界上只有两个国家（A国和B国），两国的商标平行进口纠纷由来已久，用图一表示他们在国际贸易中选择的立法和后果，注意，图中的一国的出口增加是由于另一国允许了平行进口。而两国从贸易中得到的利益（或损失），取决于他们各自所选择的立法和对方选择的立法。
　　B国的立法选择
　　禁止商标平行进口 允许商标平行进口
　　A国的立法选择
　　禁止商标平行进口 1： A、B两国出口不变；
　　A、 B两国消费者受损害；
　　A、B两国的商标权人受保护； 2：A国出口增加，B国不变；
　　A国消费者受损，B国消费者受益；
　　A国商标权人受保护，B国商标权人不受 保护；
　　允许商标平行进口 3：A国出口不变，B国增加；
　　A国消费者受益，B国消费者受损；
　　A国商标权人不受保护，B国商标权人人受保护； 4：A、B两国出口增加；
　　A、B两国消费者受益；
　　A、B两国商标权人不受保护；
　　我们从图中观察出即使在合作能使两国都有利时，要保持两国间的友好的贸易合作也是很困难的，这就可以解释为什么大多数时候国家会禁止商标平行进口，因为各国立法时会从本国利益出发，采取优势战略。在这种情况下，不管其他国家是否允许商标平行进口，本国禁止商标平行进口都是最优选择。但结果显而易见，由于双方采取了保守的利己的政策，使两国的贸易关系处于（part 1）的状态，显然对两国的贸易和消费者来说，这是一个最坏的结果，而不是双方所能达到的最优结果（part 4）。
　　知道了问题所在，我们就应该对现有的“权利用尽”理论进行修正和补充。首先，我们必须明确的是，以一国的国内立法实行“权利用尽”是无意义的，因为这样做的后果，反而会鼓励他国禁止平行进口。“权利用尽”必须通过贸易协定的形式在国际上推行，只有通过缔结多边 条约，使更多的国家参与到这一体系中来，“权利用尽”的作用才能得到真正意义上发挥。如上文中提到的欧盟草案，就是一种可供借鉴的、富有建设性和可行性的立法模式。其次，针对商标的权利属性，应该在“权利用尽原则”中加入一些防止商标混淆的立法措施，不能对平行进口的商品不加限制。比如立法者可以要求平行进口的商品必须使用出口地标识和必须与本国商品区别化的包装，当然最好是能够强制平行进口的商品使用标明其性质的集体商标，使消费者能够轻易分辨出平行进口的商品，以此避免与本地商标的冲突。这一点是非常必要的，不然商标权人会存在着和平行进口商一荣俱荣、一损俱损的风险，例如，“冠生园陈馅事件”就是一个典型的例子，由于南京冠生园的行为，导致全国其他多家冠生园的品牌形象受到重大的损害。另外，商标的平行进口一定要建立分类制度，并不是所有的商品都可以无条件的平行进口，对于一些“产品＋服务”模式的商品的平行进口要加以审查，最好对平行进口商实行许可证制度，如果平行进口商不能给予本国消费者购买此商品所必须获得的服务,就应对此类商品的进口严格限制，因为这种产品如果进入本国市场，最终损害的是消费者的利益。(作者：未知，来源：网络转载)