商业秘密权的知识产权属性(2)

　　一、从知识产权的客体和本质特征看商业秘密权
　　在民事权利制度体系中，知识产权之所以与传统的财产所有权相区别而存在，是由于知识产权的客体是一种没有形体的精神财富，是一种知识产品。而客体的非物质性或无形性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。[2]有人甚至认为，“知识产权唯一的特征是其客体的无形性。”[3]商业秘密权的客体商业秘密也是这样一种无形的精神财富或知识产品，而且商业秘密的很大一部分——技术秘密与专利权的客体专利技术具有同一性，这就是说，对某些具有足够的新颖性、创造性的技术秘密，只要其创造者或权利人愿意，他完全可以申请专利而成为专利权人。只是由于专利权固有的缺陷，如存在期限的限制、必须以公开其技术为代价或前提、申请过程费事费钱和必须交纳逐年增加的年费等等，有些新技术的创造者宁肯以商业秘密的方式持有而不愿申请专利。在一定范围内，商业秘密法律制度和专利制度是立法者针对同一类客体——有价值的信息、无形财产或知识产品所采取的两种不同的保护方式，究竟采取那种保护方式，权利人有选择的自由。对这类既可作为商业秘密权客体又可作为专利权客体的技术方案或诀窍而言，按照否认商业秘密权知识产权属性的学者的逻辑，如果权利人申请专利，则他享有知识产权，反之，则不享有知识产权，这显然是站不住脚的。合理的结论应该是，如果权利人不申请专利，则他享有商业秘密权这样一种知识产权。即使那些由于“新颖性”或“创造性”不够不能获得专利权的技术秘密以及经营秘密也同样是权利人智力创造的成果，是一种精神财富，法律应赋予其权利人知识产权。
　　而且在实践中，并非所有商业秘密的“新颖性”和“创造性”都不如专利技术，这是由于商业秘密权利人并不享有排斥通过自行构思和反向工程等方式获得同一商业秘密的竞争对手使用该商业秘密的权利，只有难于通过自行构思和反向工程等方式被他人掌握的商业秘密才有保护的价值，这就必然要求商业秘密具有较高的技术含量。而专利权人则依法得排斥自行构思者或通过反向工程获得其专利技术的竞争者使用该技术进行营利活动，因而，即使是最简单的技术，只要获得专利，权利人就享有专有权。事实上也是如此，现实生活中，一些实用新型专利其实并不包含有什么特别的技术，只不过权利人先于其他人想到罢了。因此，商业秘密在被称为“知识产品”的资格上并不逊色于专利。
　　二、从知识产权传统的“三性”看商业秘密权
　　所谓知识产权的“三性”是指传统理论中知识产权的三大特征，即专有性、地域性和时间性。一些学者之所以坚持认为商业秘密权不属于知识产权的范畴，是由于他们认为商业秘密不具有知识产权这三个基本特性。知识产权是否具备所谓的“专有性”、“地域性”和“时间性”呢？学者们已提出质疑。以似是而非的“三性”来衡量商业秘密权是否属于知识产权，就更没有说服力。以下就针对“三性”分别进行分析论证。
　　先看专有性。所谓“专有性”即排他性和绝对性，是知识产权与所有权的共同特征。知识产权的专有性主要体现在两个方面：第一、知识产品为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人的许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二、对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。[4]但实际上，这种专有性也并非绝对的，专利权受到“先使用权”的限制，同一商标可以用于其他种类的商品或服务。更何况，由于各国的审查标准、审查技术和法律规定不统一，同一技术在不同国家可能分别被授予两个专利权，甚至在同一国内也有可能出现。其实，即使是所有权也不具有绝对的排他性和专有性，如土地所有权就受到国家公共政策和同时并存的各种用益物权和担保物权的限制，以至于有人指出“严格讲来，不动产绝对所有权自始并不存在”，“不动产所有权具有天然的相对性”。[5]而商业秘密权也并非不具有专有性，只要权利人能保守秘密，其独占使用权就永远存在，如著名的可口可乐配方这一商业秘密就一直为权利人所专有。因此，虽然从法理上讲，商业秘密权不具有绝对的独占性和排他性，但多人拥有同样的商业秘密毕竟只是占少数的情形，而且一旦某一商业秘密为多人拥有，其价值也就大打折扣，所以，需要法律给予特殊保护的商业秘密还是具有很大程度的独占性和排他性的。(作者：未知，来源：网络转载)