人才流动与商业秘密保护的法律思考(5)

　　（二）竞业禁止制度的合理性分析
　　从经济学和法律角度分析，笔者认为有两个理论依据：代理成本和诚实信用。
　　1.从经济学角度分析
　　首先，分析宏观的社会效率。以社会总利益最大化为前提，资源得到最优化配置，一部分人受到的损失理论上将可以在受益人处得到补偿，且受益人所得到的利益将大于受损者的损失，虽然这种补偿在现实中并不存在。这就是西方经济学中的“卡尔多－希克斯理论”[②]。该理论认为“倘若在补偿受损失者之后，受益者的情况比过去好，那么对社会来说情况就会比过去好。”[8]在对政策、法律进行宏观价值衡量时，这是经常采用的评价工具。竞业禁止制度损害了部分雇员择业权，但同时保护了另一部分社会群体（企业及依附于企业生存的雇员）的利益，而且使社会总体利益趋于最大化，总的受益大于部分损失，因此竞业禁止制度的建立以经济学的角度来说是理性的。
　　其次，从微观层面来看企业的成本问题。考察企业内部结构的运作效率时，通常都要考虑企业经营管理人员和科技人员的“代理成本”因素。[9]作为企业的管理者、财富创造者和非企业所有者的管理人员、科技人员等，如果缺乏有效的制约机制，一方面，当雇员履行工作职责时，其可能获得的利润不及支出的成本；另一方面，雇员利用企业的商业秘密谋取私利时，他可能得到的好处远大于成本。如此以来，由于人的趋利性，雇员将不再尽忠职守而将热衷于追求额外收益，于是企业的收益就小于雇员是企业所有者时的情况（假设理性的经济人将专注于为自己牟利）。两者间的差异被成为“代理成本”。因此，为了最大程度地降低代理成本，提高企业内部运作效率，避免雇员对企业的损害，设立竞业禁止制度是完全必要的。
　　2.从法律角度分析
　　竞业禁止义务源于诚实信用原则，是维护正常市场秩序的必需。诚实信用原则要求人们在进行民事活动时具有良好的主观心理状态，一切民事法律关系，应依正义衡平的理念加以调整，从而达成平衡市民社会成员间利益关系，实现市民社会安全价值的目的。[10]换言之，诚实信用原则要求一切社会成员在进行民事活动时应当以诚信、善意的方式行使权利，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益。
　　这一当今民法中的“帝王条款”起源于罗马法，以1907年《瑞士民法典》“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务”的规定而确立了现代的完整意义。诚实信用原则体现了资本主义进入垄断资本主义阶段以后，个人本位转向社会本位的法律思想的变化，公权力介入私权利领域，修正了“契约自由”主义，旨在维护社会总体公正，实现实质正义。
　　所谓竞业，即在同一行业进行竞争。如果竞争依诚实信用原则而为，则不需要禁止；如果竞争者利用他人的信任或来源不正当的优势，行损人利己之事，破坏正常的社会经济秩序，这种行为必须被制止，甚至给予法律制裁。诚实信用原则的两大法律功能在于明确权利义务并对行使权利做出限制。竞业禁止的目的也正是如此，对雇主和雇员彼此的权利义务予以确定，并约束雇员行使择业权时不至侵害雇主的正当利益。竞业禁止是诚实信用原则在法律适用中的具体例证之一，体现了诚实信用原则的法律调整功能。
　　（三）竞业禁止在国外的理论和实践
　　签订竞业禁止协议是世界上许多国家商业秘密保护实践中较通行的做法，然而竞业禁止制度自出现之初即充满争议，直至目前其合理性和有效性仍是众说纷纭，没有一致意见。
　　在英国的法律中没有有关商业秘密的制定法，所谓保护商业秘密的英国法主要是其判例法。其称竞业禁止为“交易限制”（restraint of trade），是指雇主与雇员通过协议约定禁止雇员自己单独，或者在其他单位从事相同或类似的竞争业务或工作。[10]早期英国判例法严格禁止签订竞业禁止合同，认为其违反公共政策，签订者一概认定无效；并且对企图限制、禁止进而控制竞争者甚至判处徒刑，予以严惩。直至近代方有所变化，但仍严加限制，原则上认定协议无效，除非其所限制的活动、范围以及持续的期间为保护被竞争者的利益所必需，也就是说竞业禁止协议合法的条件有三：一是存在合法且大于牺牲的利益；二是协议所限制竞争的范围应当合理；三是不妨碍公众利益。基于此，英国法院认为雇主的商业秘密可以通过限制协议进行保护。但在如何确保商业秘密所涉及的个人利益与社会公众利益协调一致的问题上，英国法院认为商业秘密的界定是至关重要的，并认为法院要根据所有有关竞争的公共政策对此予以审慎地权衡。(作者：，来源：)