人才流动与商业秘密保护的法律思考(8)

　　2.法律应对中介机构特别是猎头公司的行为加以规范
　　我国现在缺乏专门规范中介机构特别是猎头公司行为的法律，相关竞业禁止的法律也不完善，致使其挖走单位高级管理和技术人才、侵犯他人商业秘密的现象十分突出。猎头 (Head Hunting)公司最早诞生于二战后的美国，因为其挖掘高级人才的强大功能而倍受青睐，很快风靡全球。随着中国市场经济体制的建立，猎头公司在这片土地上迅速发展起来。猎头公司不仅挖人，更重要的是挖技术，挖商业秘密，这是与用人单位心照不宣的默契。而猎头公司的行为通常并非我国《反不正当竞争法》所规定的获取、披露、使用以及允许他人使用他人商业秘密的直接侵权行为，而是属于为这些用人单位的直接侵权行为提供帮助、创造条件的行为，是间接侵权行为的典型表现形式。我国商业秘密保护的有关立法应当明确将此类行为列为打击对象。
　　3.商业秘密侵权诉讼中采取举证责任倒置
　　所谓举证责任倒置，是指“在特殊类型的诉讼中将本属于原告承担的举证责任转由被告承担。”[13] 由于商业秘密侵权行为的复杂性和隐蔽性特点，决定了在人才流动中引起的商业秘密侵权诉讼中传统的“谁主张谁举证”的原则极不利于原告。原告很难举证说明被告取得该商业秘密的途径不合法，而被告举证证明自己的获取途径是否合法则相对容易，因而笔者认为举证责任倒置更为合理。
　　4.规定弹性条款，赋子法官自由裁量权
　　E. 博登海默指出：“由于立法是一般性和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。”[14]法律规定或者依当事人的约定往往无法涵盖瞬息万变的现实情况。而且竞业禁止制度涉及到多种权利和利益冲突，其中的价值判断会由于个案的具体情况不同而有所不同。所以，在立法中要规定弹性条款，赋予法官自由裁量权是很有必要的。
　　参考文献：
　　[1] 彭学龙，熊承周.商业秘密界定之比较研究[J].广西政法管理干部学院报，
　　2003，⑶ ：23.
　　[2]张玉敏.知识产权法[M].北京：法律出版社，2005.387.
　　[3]郑成思.关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权协定[M].北京：学习出版社，1994.28.
　　[4]韦之.商业秘密是一种相对的秘密[J].电子知识产权，1998，(5)：36.
　　[5]蔡建文.商战谍影——当代经济间大写真[M].北京：中华工商联合出版社，1998.191.
　　[6]罗伯特.霍恩.德国民商法导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.186.
　　[7]李永明.竞业禁止的若干问题[J].电子知识产权，1998，(5)：28.
　　[8]谭崇台，任海华.现代西方经济学[M]. 青岛：青岛出版社，1998.203.
　　[9]龚乐凡.论商事组织中的竞业禁止[J].贵州大学学报，1997，(4)：49.
　　[10]李开国，张玉敏.中国民法学[M].北京：法律出版社，2002.44.
　　[11]张耕.人才流动中的商业秘密保护研究[J].河北法学，2003，(3)：32.
　　[12]罗玉中，张晓津. TRIPS与我国商业秘密的法律保护[J]. 中外法学，1999，(3)：35.
　　[13]江伟主编.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2004.176.
　　[14]博登海默.法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社，1999.401.
　　注释：
　　[①]在法典法系中，基本的法律规范是用具有高度概括的概念来表达的。这些概念既是社会生活中具体法律现象的抽象，也是法律秩序中法律价值的载体和法律目的的代表。同时，概念也是联结整个体系结构，实现法律规范整合的媒介和纽带。所以，在法律运行过程中，规范地理解、解释和应用，都必须借助概念，甚至依靠概念。这种以概念为中心的法律思维方法，就是所谓的概念法学。(作者：，来源：)