从西安杨森制药诉北京赛翁咨询服务中心一案探讨第三人侵犯他人商(5)

　　障碍五  ---  要求第三人承担责任的法律依据
　　《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这条明显忽略了侵犯他人商业秘密的第三者也许不是经营者，而是任何个人，例如权利人员工的亲戚，甚至是相关行业协会或国家机关的人员。
　　另外，第二十条所指的损害赔偿责任，按文意似乎只限于金钱方面的赔偿。由于《反不正当竞争法》没有明确规定第三人须负民事责任，《民法通则》第一百三十四条所列的承担民事责任的方式不肯定适用。
　　再者，由于商业秘密的属性没有明文确定为物权，权利人也许不可根据《民法通则》第一百一十七条要求侵权人返还商业秘密。至于令侵权人停止侵犯商业秘密，最便捷的方法应该是权利人请求监督检查部门根据《反不正当竞争法》第二十五条责令侵权人停止违法行为。
　　我国与世界各地相关法律的异同
　　随着工商业不断发展，越见世界各国重视知识产权，其中包括对商业秘密的保护。宏观大陆法系和普通法系这当今世上两大法系的国家地区，绝大部分对商业秘密已采取一定程度的法律保护。然而，除了世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中对保护商业秘密有简单框架性的表述外，其实国际间对商业秘密的界定、保护范围以至赔偿或补救方法都没有一套划一或者兼容的标准。世界各国极其量能达成共识的，就只有承认商业秘密的重要性，容许拥有商业秘密的权利人通过法律手段向直接侵犯其商业秘密的侵权人追讨赔偿。至于具体保护范围、操作方法和保护力度最终还是倚靠本国法律。这种按地区而异的保护，肯定不利也不便于拥有大量商业秘密的跨国企业，同时也出现不少灰色地带和冲突。世界各地在保护商业秘密上法律规定的异同，主要反映在以下几方面：
　　一是保护商业秘密的性质。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中，将商业秘密归纳为知识产权的一部份，虽然知识产权一般被认定为一种物权或者财产权，但在各国法律中却不一定明文确定商业秘密被视为一种财产。相反，在保护商业秘密上，某些国家（如英国）视维护商业秘密权利人的权益是按公平原则保护权利人在衡平法上的权利，而非保护权利人的物权、财产权。保护商业秘密性质的差异，直接影响到权利人向侵权人追究法律责任的诉因，以至得到赔偿和法律补救的范围。
　　二是受保护的主体和侵权的主体之界定。商业秘密，故名思议指在商业上的秘密，有别于个人私隐和国家秘密。所以，在某些国家（包括我国）直接界定受保护的主体限于经营者，不包括社会团体、组织和国家机构。然而，亦有国家对界定受保护的主体采取较宽松的态度，保护任何人士，不论其是否从事商业活动，或者其拥有的是否具有商业价值（而不只是可以带来经济利益）的秘密。至于侵权的主体，我国规定是经营者或者是知悉商业秘密来自违法侵犯商业秘密行为而仍获取、使用或披露该商业秘密的第三人。在外国，侵权主体可以是任何人士或者是法律指定的某类人士。要注意的是，法律条文中是否明确包括国家机构、官方或半官方机构，因为商业秘密被涉漏，有时候是因为这类机构人员在履行国家权力或执行监督任务时的疏忽或过失所致。
　　三是保密义务。在普通法国家，侵犯他人商业秘密行为的认定，在于判别行为人对权利人是否有保密义务和其行为有否违反这义务。举一个实际的例子，在英国有案例[6]原告按合同为希腊政府提供一份报告，合同中要求希腊政府承担保密义务，但一家报馆未经希腊政府授权擅自刊登报告的内容，英国法院裁定原告无权起诉报馆，理由是报馆对原告没有保密义务，只对希腊政府有保密义务，而希腊政府才对原告有保密义务。普通法国家说的保密义务，是基于合同关系、成文法和衡平法一般规定三者其中一种或多于一种原因而产生的。衡平法会按照原告和被告的关系、保密资料的重要性、性质和通过公开渠道取得的难度、相关行业经营者对待类似保密资料的做法，以至个别案件的具体情况，运用公平、客观原则，来决定保密义务是否存在和行为人的行为有否违反其应承担的保密义务。这种机制使普通法国家较大陆法国家，在保护商业秘密实践中更具弹性，更有效禁止与商业秘密权利人无特定关系的第三人侵犯他人的商业秘密、更切合商业社会中对保护商业秘密千变万化的需求。可是同时，这种机制容许法院考虑多方面的因素，令人难以猜测法院的判决。(作者：，来源：)