上海培宝康实业股份有限公司诉国家工商总局商评委商标行政纠纷一(2)

　　被告商标评审委员会辩称：一、申请商标和引证商标注册使用的商品是相同或类似商品。二、在复审程序中，原告提交的证据不足以证明申请商标享有很高的知名度，不足以证明申请商标可以与引证商标相区分，不会引起消费者混淆、误认。三、原告所述引证商标未投入实际使用的情况，不属于被诉决定审理范围。四、商标评审审理具有个案性，原告所述“乳加力”商标获准注册的情形，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。综上，被告认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持第15952号决定。

　　本院经审理查明：

　　原告培宝康公司的原名称为“上海培宝康生物科技有限公司”，于2008年5月14日经核准变更为现名称“上海培宝康实业股份有限公司”。

　　申请商标为“乳加力”文字商标，申请号为4348495，原告于2004年11月18日申请注册使用在第30类、类似群组为3001和3005中的非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）、食用蜂胶（蜂胶）、黄色糖浆、蜂蜜、麦乳精、乐口福商品上。

　　引证商标为“乳力”文字商标，申请号为813018。苏州美嘉食品有限公司于1994年5月11日申请注册使用在第30类、类似群组为3001、3003至3010、3013中的咖啡、人工咖啡、咖啡饮料、可可产品、可可饮料、巧克力、巧克力饮料、糖浆、糖蜜、蜂蜜、麦牙饼干、代乳制品等共约六十种商品上。引证商标已经核准公告，专用期限自2006年2月7日起至2016年2月6日止。

　　2006年11月13日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标近似，驳回了原告对申请商标的注册申请。

　　原告不服该驳回决定，向被告提起了驳回复审申请。被告经审查做出第15952号决定，以申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由对申请商标予以驳回。

　　上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标局《商标驳回通知书》、第15952号决定、当事人庭审陈述等在案佐证。

　　本院认为，针对当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是申请商标与引证商标是否相同或者近似。

　　根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由此可知，判断两商标相同或近似的前提必须是两商标均使用在同一种商品或者类似商品上，对同一种商品或者类似商品的判断应当以普通消费者在实际消费市场中的认知为准，而不应当仅以商品分类表中的分类或群组相同或近似为准。依据相关法律规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相关公众一般认为二者间存在特定联系的商品。本案中，虽然，申请商标申请注册的商品与引证商标核准使用的部分商品同属于商品分类中第30类的第3001、3005类似群组，但从具体的商品种类及其名称看，申请商标中只有“食用蜂胶（蜂胶）、黄色糖浆、蜂蜜”与引证商标中的“糖浆、糖蜜、蜂蜜”属于相同或近似商品，其它商品既不相同也不相近似。基于此情况，在判断本案申请商标与引证商标是否相同或者近似时，应当依据二者商品的差异情况分别认定。被告一揽子认定“两商标分别注册使用在蜂蜜等相同或类似商品上、易引起消费者混淆或误认”是错误的，被告以此为由认定两商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标并对申请商标申请注册的商品全部予以驳回，缺乏事实与法律依据，被告应当予以纠正，重新对申请商标进行审查。

　　此外，就申请商标与引证商标标识本身来看，二者虽都属文字商标，但申请商标由三个字构成，引证商标由两个字构成，二者在构成要素及其整体外观形态上的这种差异导致二者在呼叫上产生明显的区别，申请商标的发音为 “ru jia li”,而引证商标为“ru li”。对此，被告在判断两商标是否构成相同或者近似时应当予以充分的考虑。(作者：，来源：)