网络商标侵权的四个因素(2)

  　　另外，经营范围是否相似，也可能成为判断合理使用的重要因素。澳大利亚gewinn案中，被告在网上以www.gewinn.at域名从事有奖游戏，原告出版一种名为Gewinn的金融新闻杂志，注册了Gewinn商标以及www.gewinn.co.at的域名。当它发现被告已注册并且使用gewinn的域名后，要求被告应每月支付其6500澳元。法院判决认为：对商标使用而言，只有可能引发对特定公司或个人的误解时才构成混淆。在此案中，被告与原告有着不同的商业领域，且双方并非特别有名，一方不能假设因特网用户可能存在误解。被告注册域名在先，构成对原告商标的合理使用。

  　　四、主观恶意

  　　虽然传统的商标侵权并不强调侵权人的主观恶意，但在域名抢注侵犯商标权中，“恶意”已构成侵权的必要条件。在WIPO《统一争端解决程序》中对域名“恶意”注册列举了四种行为：（1）提出可向商品或服务商标的所有者或该商标所有者的竞争者出售、出租或通过其他任何形式转让域名，以期获取有价值的对价；（2）通过故意制造与异议人所有的商品或服务商标的混淆，以诱使互联网用户访问该域名持有人的网站或其他网上地址并从中牟利；（3）通过预先注册域名，达到阻止商品或服务商标的合法持有者通过一定形式的相应域名，在网络空间上反映其商标权利的目的；（4）通过注册域名达到破坏竞争者正当业务的目的。

  　　对域名抢注恶意的判断，各国基本上是以《统一争端解决程序》为模本，判断的标准主要有：客观上，域名与商标相同或相似造成混淆；被侵权的商标往往是驰名商标；侵权人实质上未使用该域名并索取高价；提供的联系方式是虚假的；不能提供任何证据证明其使用的正当性；主观上有直接竞争的目的等。

  　　我国今年3月17日生效的新版《域名争议解决办法》也规定，被投诉的域名持有人具有下列情形之一的，其行为构成恶意注册或者使用域名：一是注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；二是多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；三是注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；四是其他恶意的情形。

  　　与2002年版《域名争议解决办法》相比，在“恶意”的第一种情形中，对“出售、出租或者以其他方式转让域名”加上了“向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手”的定语，缩小了不法行为的范畴，使得单纯以“出售、出租或者以其他方式转让域名”的行为不构成恶意域名抢注，为近年来蓬勃发展的域名交易提供了合法的依据。修改后的规定与WIPO《统一争端解决程序》中的规定相一致，更加与国际接轨了。

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