天津：被告人宋工被控非法经营同类营业案

[案情]

犯罪嫌疑人宋工，男，1953年3月10日生，国资委直属某水泥工业设计院副院长。因非法经营同类营业罪、抽逃资金罪、侵犯商业秘密罪于2005年9月20日被天津市公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。

天津市公安局于2006年1月19日以津公济诉字2006第6号《起诉意见书》认定：犯罪嫌疑人宋工及其他4名该水泥工业设计院高级员工在任职期间，各出资20万元人民币，于2005年2月28日注册成立了天津金源科技发展有限公司，注册资金100万元，犯罪嫌疑人宋工担任法定代表人。公司经营范围包括建材项目、工程设计、工程总承包、工程咨询等。该公司经营项目与某水泥工业设计院经营范围基本相同。之后，上述人员先后提交辞呈离开了任职的某水泥工业设计院。2005年6月，上述人员用注册的公司与北京凯盛公司共同承揽了广州石井德庆水泥厂的设计任务，天津金源科技发展有限公司为合同丙方，并收到42万元设计费，之后将42万元转付北京凯盛公司。

除上述罪名外，天津市公安局还移送起诉了侵犯商业秘密罪和抽逃资金罪的犯罪事实，要求天津市检察院第一分院审查起诉。

[辩护]

通常情况下，我作为审查起诉阶段的辩护人，其操作规程一般是：首先，向公诉部门提交委托函和律师函后，拿到《起诉意见书》，以了解侦查机关熬夜数月的成果；其次，通过会见环节向犯罪嫌疑人进一步核实事实和证据，以较为全面地对案件进行评估和驾驭，判断案件的诉讼走向；第三，根据上述判断决定是否必要提交辩护意见。即：如果认为在该阶段对实体问题没有争取的必要，或者案件肯定要诉至法院的话，一般就不再提交辩护意见。但是，如果案件在罪与非罪问题上有争取机会，作为该阶段的辩护人应当履行职责，提交辩护意见。本案恰恰是经过提交辩护意见，从而使检察机关对天津市公安局移送起诉的侵犯商业秘密罪和抽逃资金罪给予了彻底否定，最终提起公诉的只有一个罪名，即非法经营同类营业罪。

所以不可忽略审查起诉阶段的辩护意见。

附：辩护意见

辩 护 意 见

天津市北辰区人民检察院：

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第139条之规定，我作为犯罪嫌疑人宋工的辩护人，现根据天津市公安局津公济诉[2006]6号《起诉意见书》以及辩护人查阅到的部分案卷材料，特在审查起诉阶段对案件的定性和适用法律提供以下书面辩护意见。

一、关于非法经营同类营业罪的主体和非法获利的认定。

1、依照刑法规定，构成非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是国有公司、企业的董事、经理，而犯罪嫌疑人宋工身为天津水泥工业设计研究院的副院长，不符合本罪的主体要求。

（1）本罪主体只能是董事、经理。刑法制定本罪来源于《公司法》第二百一十五条，即“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。” 根据法律的系统解释规则，对同一个法律概念，在公司法和刑法之间，应做同一的解释，而不是相反。天津水泥研究院没有实行公司改制，当然不存在法律规定的董事、经理的职务及其称谓。

（2）公司、企业的副总经理或其他副职不能作为本罪主体。根据《公司法》第四十六条第九项的规定，经理是指公司法中规定的总经理。既然公司法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，那么，对公司、企业的副总经理、副厂长实施上述竞业竞争行为进行处罚便缺乏法律依据。因为，《公司法》对经理设定了竞业禁止义务，而没有对副经理设定该项义务。经理、副经理系法律条文中的概念，自有其不同的内涵和外延，有着不同的产生程序和不同的职权，不能混同，更不能在经理之外解释出一个副经理来。

依照案卷材料证实，犯罪嫌疑人宋工是本单位副院长，即本企业的副职，如果将国有企业的副职列入非法经营同类营业罪的特殊主体范围，无疑是违反罪刑法定原则的行为，同时也是没有刑事法律根据的行为。《公司法》和《刑法》均没有对公司、企业副职设定竞业禁止义务。在没有刑法明确规定和做出相应司法解释之前，国有公司、企业的副总经理或副厂长、副院长等不得纳入非法经营同类营业罪的主体范围。 (作者：，来源：)