天津：被告人宋工被控非法经营同类营业案(2)

2、依照刑法规定，构成非法经营同类营业罪必须达到获取非法利益数额巨大的危害程度，并将其作为罪与非罪的界限。而犯罪嫌疑人宋工实施的同业竞争行为显然没有达到刑事追诉的法定标准，属于违法行为。

（1）获取非法利益是指扣除必要成本费用和已缴税款后的纯利润额。我国刑法及相关司法解释对经济类犯罪适用过四个概念，即，销售数额、经营数额、非法利益、违法所得。本罪所指非法利益绝不是指经营数额或销售数额。天津力源科技发展有限公司作为服务型企业，其非法利益应当是指所收设计费扣除员工工资、研发投入、设计耗材、差旅支出、协作单位酬金等必要成本费用和已缴纳税款后的余额。

（2）非法利益是指个人获取的非法利益，而不是指单位获取的非法利益。根据三方签订的合同，虽然天津力源公司收到了广州石井德庆水泥厂的设计费42万元，但书证证实，42万元最终支付给了承担设计任务的北京凯胜公司，力源公司并没有获利。另外，此项目没有结束即发案，合同三方尚未结算，不能将42万元笼统视为力源公司的非法利益。何况，因发案，42万元已经退回付款单位，不存在刑法意义上的实际获取，更谈不到犯罪嫌疑人宋工获取10万元非法利益。

如果按照《起诉意见书》中42万元属于定金性质的话，那么力源公司还需承担双倍返还的民事责任，即返还广州石井德庆水泥厂84万元，那就更谈不上获取非法利益。

二、关于侵犯商业秘密罪的犯罪对象、犯罪后果以及责任归属。

1、本罪的犯罪对象必须是商业秘密，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而本案虽然对其他犯罪嫌疑人从力源公司带出的电子数据内容与提供的内容进行了是否相同的鉴定，但并不能替代是否属于商业秘密的专业鉴定。是否属于商业秘密是本罪的关键。

同时，辩护人在案卷里并没有看到认定商业秘密的以下关键证据：一是涉案电子数据的权利人是否属于天津水泥工业设计研究院的电子数据司法鉴定；二是涉案电子数据的无形资产价值以及能带来多少经济利益的价格鉴定和评估报告；三是除了常规保密协议以外，权利人还对其商业秘密采取过哪些特殊保密措施，否则就是一般的技术信息和经营信息。

据辩护人查阅案卷认为，绝大多数电子数据均为从业人员通过公开渠道可以获得或者自己从业所必需的一些基础性技术资料和使用过的设计图纸以及大量的档案性资料，不是什么商业秘密。

2、构成侵犯商业秘密罪必须达到法定的危害后果。根据最高人民法院、最高人民检察院法释[2004]19号文件规定，侵犯商业秘密给权利人造成损失数额在五十万元以上的才构成犯罪，否则仅仅是违反不正当竞争法的违法行为。但辩护人查阅案卷材料，竟然没有见到证明本案法定危害后果，即直接造成50万元重大损失的证据材料。

3、尽管38219个电子数据系辞职职工携带至力源公司的，但案卷里只有犯罪嫌疑人宋工动员其来力源公司工作的证人证言，而未发现犯罪嫌疑人宋工唆使、指使其携带电子数据的证人证言，可见，这种携带行为显然是职工个人的行为，犯罪嫌疑人宋工对此不应当承担刑事责任。

三、关于抽逃出资罪的危害后果。

依照最高人民检察院、公安部2001年4月颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，涉嫌抽逃出资具备以下情形之一的，应予追诉：虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；

利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。 (作者：，来源：)