从知识产权行为保全制度的构建——评“关于知识产权与竞争纠纷行为保全案件司法解释”意见稿(4)

　　回到本条文的具体规定“（三）申请人在本案生效裁判中败诉（另一方案：申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持）；”，可以看出征求意见稿针对申请错误的损害赔偿问题。似乎已经采纳了“无过错归责原则”，即申请人主观过错并非是申请错误损害赔偿的构成要件。
　　上述六个方面是本次征求意见稿全文亮点所在，这六个方面的修改与完善，在日后采取与处理知识产权相关的行为保全措施时，能够提供更加清晰的操作思路。尽管本次意见稿在上述内容上做了较大地调整，但是仍旧存在一些不足之处，本文的第三部分将一一列举意见稿存在的不足之处，并在陈述不足之后，针对这些不足提出对应的建议，以供读者探讨。
　　三、征求意见稿的不足之处及对应建议
　　1.征求意见稿中没有区别诉前行为保全与诉中行为保全
　　意见稿第 1条间接地规定了申请人可以申请的行为保全类型包括诉前行为保全与诉中行为保全两种。纵观意见稿全文，可以发现多数条文都是把诉前行为保全和诉中行为保全混同规定。具体表现为征求意见稿没有区分：①二者的审查标准；②二者的审查程序；③二者的审查时限等等。但是由于这两种类型的行为保全措施在申请条件、必要性、程序设置等方面都存在相异之处， 所以不能将二者混同规定， 而应当针对两者不同特点，做出相应的规定。
　　2.缺少因申请错误造成第三人损害的赔偿责任承担的规定
　　征求意见稿第 18 条规定了因申请人申请行为保全错误，被申请人有权提起诉讼，要求损害赔偿。但是意见稿没有规定申请错误造成第三人损害时，申请人赔偿责任的承担问题。
　　四、针对意见稿中的不足之处的完善建议
　　本文第三部分提到了若干点意见稿的不足之处，下文就是针对这些不足之处提出的一些完善建议。
　　针对意见稿未在审查标准、审查程序设置等方面区分诉前和诉中行为保全这一不足之处，可以借鉴美国“禁令三分法”架构我国行为保全制度，即把临时限制令和初步禁令的一些标准和程序运用到诉前和诉中行为保全制度中。主要从以下方面对两种类型的行为保全措施进行区别：
　　1.适用不同的审查标准
　　针对诉前行为保全适用宽松式审查标准，追求及时性；针对诉中行为保全则适用严格式审查标准。因为，诉前行为保全一般是申请人非常紧急的情况下提出的，法院必须在极短的时间内做出是否采取诉前行为保全的裁定。可以说诉前行为保全的关键词是及时性，所以“法律不应规定过于严格的审查条件” [16]。换言之，针对诉前行为保全请求，管辖法院只要进行形式审查而非实质性审查即可。放宽诉前行为保全审查标准另一方面也是为了防止案件“未审先判”。而针对诉中行为保全，因为发生在诉讼中，所以双方当事人有充分的时间进行举证质证，进行法庭辩论。所以法院在审查诉中行为保全申请时， 可以适用严格的标准， 例如本次征求意见稿第 7 条提到的保全必要性四个考虑因素。
　　2.适用不同的效力期限及其衔接
　　虽然征求意见稿改变了原来司法解释中“行为保全措施的效力维持至本案裁判生效时止”的单一规定，增加了由法院根据案件具体情况运用自由裁量权确定行为保全的效力期限。但是这样的规定还是没有区分诉前与诉中行为保全在效力期限上的差别。所以可以借鉴美国的经验，“使诉前行为保全的效力仅限于起诉前（按照司法解释的规定是15 天），如果要继续，原告须于起诉时提出诉前禁令申请”。
　　3.增加申请人造成案外第三人损失的损害赔偿责任承担的规定
　　最高人民法院《关于[17]当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》规定，当事人申请财产保全错误，造成案外第三人损失的，应当依法承担赔偿责任。对比该规定，申请行为保全造成案外第三人损失的，也应当承担赔偿责任。但是，上述司法解释并没有涉及归责原则。例如行为保全禁止某歌手在某个演唱会上演唱某首歌曲，演唱会组办方依据合同对歌手享有的债权遭受到侵犯。对于债权的侵犯，通说认为应当以行为人存在主观故意为前提[18]，即针对申请人造成案外第三人损害承担民赔偿责任的，应当以申请人存在主观故意为构成要件。(作者：金莹，来源：东方知识产权 第40期)