关于北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》的评述(3)

　　2）条文的可操作性有所提高。例如将意见2001中原则性规定的全面覆盖原则、等同原则以及禁止反悔原则具体化为相同侵权和等同侵权两个部分，然后分别在这两个部分中对相同侵权和等同侵权进行具体规定，这与实践中的做法相一致，符合人们的认知习惯，便利了法官的审判操作。另外，在最容易引起争议的等同侵权中，详细地给出等同侵权所涉及到的四个要素的定义：基本相同的手段、基本相同的功能、基本相同的效果以及何为“无需经过创造性劳动就能够想到”，并且对于四个要素的判断顺序给出规定（指南2013第48条 对手段、功能、效果以及是否需要创造性劳动应当依次进行判断）；在等同侵权部分还直接给出了一些特定情况下的具体结论（比如第53条，关于有多个等同特征的判定，第54条关于包含功能性特征的判定，第55条关于包含数值范围的技术方案的判定）；另外，还首次在指南中规定了禁止反悔在保护范围的部分放弃（disclaimer）情况下的适用（指南2013第57、58和59条）。
　　3）对于外观设计的保护水平有所提高。在修改后的专利法第23条中，规定“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者与现有设计特征的组合相比，应当有明显区别”。可以看出，以上外观设计专利权的授权标准中，基本上与专利法第二十二条关于发明或实用新型的新颖性、创造性标准相对应。特别是关于抵触申请和现有设计的定义，完全沿用专利法第二十二条的体例与表述思路。与此外观设计的授权标准相对应，在解释2009第11条关于外观设计的侵权判定，规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”，以及“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”，从而确立了“整体观察、综合判断”的审判原则，以“整体上的视觉效果”有无明显差异作为判定的依据，放弃了意见2001中以“主要设计部分（要部）”是否相同或者相近似的观点，并且在指南2013第75条明确宣布“判定是否侵犯外观设计专利权，应当以是否相同或者相近似为标准，而不以是否构成一般消费者混淆、误认为标准”。在判断主体方面，采用了“一般消费者”的概念，其类似于发明、实用新型专利申请审查中的“普通技术人员”的概念，也是一种假设的“人”。在指南2013第77条中对于“一般消费者”的认识水平和认知能力进行了规定，该规定与国家知识产权局颁布的《审查指南》（2010）提到的一般消费者的规定在具体表述方面基本一致，做到了外观设计审查、无效程序与诉讼程序的有机衔接，实现了审查、司法审判标准的统一。
　　4）在涉及新产品制造方法的发明专利的审判规定中，合理、明确地分配了举证责任。在严格遵守专利法第61条第1款规定的“制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”的前提下，在指南2013第102条第3款规定“是否属于新产品，应由专利权人举证证明。专利权人提交证据初步证明该产品属于专利法规定的新产品的，视其尽到举证责任”，以及第103条第2款“是否属于同样产品，应由权利人举证证明”，从而合理地平衡了诉讼双方的举证义务；另外在第104条还规定了对于用途发明专利的举证责任，即“对于用途发明专利，权利人应证明被诉侵权人制造、使用、销售、许诺销售、进口被诉侵权产品系用于该专利的特定用途”。这些都是在专利法中没有涉及到的，具有一定的突破。(作者：王 勇，来源：北京泛华伟业知识产权代理有限公)