专利侵权诉讼的困境

　　一直以来，人们认为，中国的知识产权侵权现象之所以猖獗，主要原因在于侵权赔偿额过低，从而导致侵权人违法成本过低，挫伤了权利人的维权积极性。2009年4月，在正泰集团诉施耐德公司实用新型专利侵权一案中，经双方调解，被告同意支付原告1.5750亿元人民币赔偿款。同年10月1日，新专利法实施。而在12月21日，最高人民法院紧跟着颁布了有关专利侵权案件处理的司法解释，对专利侵权的认定和赔偿做了更加详细的规定。在同一年内接连出现如此多的重大利好消息，业界为此一片欢腾，认为中国从此跨入了专利新时代。
　　如今，时间已过去两年多，中国的专利侵权诉讼状况是否因为法律规定的更加完善而具有改观？带着这样的问题，我们对自2010年至2012年两年内全国各个法院的专利侵权案件的处理情况进行了调查。其中，该调查是针对北大法宝所公布的法院裁判（包括判决、裁定和调解书）进行的，该数据库内容并不一定包括了全国所有的专利裁判，但是作为全国最大最全的法律数据库，其数据必然可以在一定程度上作为参考。
　　从2010年1月1日至2012年1月1日，北大法宝共公布了304个发明专利侵权裁判和501个实用新型侵权裁判，其裁判内容归纳如下：

　　从以上表格数据可以看出，绝大部分专利侵权案件在未进入实体裁判阶段就早早地撤诉或调解结案了，而在具有赔偿判决内容的实体裁判中，法官几乎均依自由裁量权在法定的赔偿范围内确定赔偿额。
　　在2008年修订的专利法中，其第六十五条的内容共规定了五种计算专利侵权赔偿额的方式，其中，最后一种兜底计算方法为由法官依自由裁量权确定赔偿额。也就是说，在权利人的举证不足以使用其他四种计算方法的情况下，人民法院将根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。这样一个兜底的没有办法的办法，从赔偿额数量的角度来说显然是最不利于权利人的方式，然而，该计算方法却几乎是司法实践中唯一实际得到应用的计算方法，这样的一个现象显然很值得深思。
　　从我们对相关法律规定的分析以及我们的案件处理经验来看，我们认为，其主要原因在于专利侵权赔偿诉讼的举证的复杂性和困难性。
　　根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额计算方法可大致归纳为以下五种。第一种：赔偿额依照权利人受到的实际损失进行确定，其中，实际损失=专利产品因侵权所造成的销售量减少总数×每件专利产品的合理利润。第二种：赔偿额的确定标准和第一种一样，也是依照权利人受到的实际损失进行确定，但是计算公式为，实际损失=侵权产品在市场上的销售总数×每件专利产品的合理利润。第三种：赔偿额依照侵权人的侵权获利进行确定，其中，侵权获利=侵权产品在市场上的销售总数×每件侵权产品的合理利润。第四种：赔偿额为专利许可费的合理倍数。第五种：由法官依其法定自由裁量权在一万元以上一百万元以下的范围内确定赔偿额。
　　上述计算方法中，第一种方法的举证难度最大。首先，因为大部分专利并没有实际实施，所以很难就专利权人的损失与侵权行为之间的直接因果关系进行举证。比如，专利权人必须证明其销量减少是因为侵权行为所致，但是，一个产品的销量的减少显然受到各种因素的影响，包括竞争技术的出现、市场推广力度等等。此外，如果市场上还有其他的侵权产品，权利人更无法证明因为单个侵权人的侵权行为对其所造成的损失。而如果让单个侵权人对权利人因为多个侵权人的侵权行为所造成的全部损失承担责任，显然有违责任自负原则。
　　第二种和第三种计算方法举证难度相对较小，但是对权利人而言其缺陷在于举证风险过大。要证明侵权产品的总数和侵权产品利润，还得对侵权人的财务资料进行证据保全并由第三方进行审计才可能得出，但是被告在得知可能被诉侵权后很可能对其财务数据进行篡改，进而无法获得其真实的财务数据。同时，财务资料的保全和审计需要花费很高的费用，这更增加权利人的诉讼风险，所以很多权利人均不愿选择此计算方法计算赔偿额。(作者：钟少平，来源：北京泛华伟业知识产权代理公司)