商品加工转售中如何认定 商标权用尽与商标侵权

　　一、问题的提出
　　美国苹果公司（Apple Inc）是享誉世界的著名手机厂商，在中国生产销售著名的iPhone品牌手机。被告人张某以低价收购苹果公司的手机，对主板进行维修后再订购外壳等零部件对其进行翻新，作为新手机转售牟利。苹果公司对张某进行举报并采取刑事追诉后，又提起商标侵权民事诉讼。 [1]
　　国和日本生产并销售光板打火机，同时在当地雕刻后也销售刻有花纹的打火机（称之为“美版打火机”、“日版打火机”）在当地市场销售。被告人李某以低价收购从走私及其他非法渠道流入中国市场的光板机，对打火机通过雕刻、熔接、粘贴等方式进行加工，冒充日版、美版打火机在中国销售牟利。之宝制造公司对李某提起商标侵权和不正当竞争诉讼。[2]
　　上述两个案件具有的共同事实就是使用注册商标的商品在投入流通领域后，他人未经商标权人许可对其商品进行收购和改装，进而冒充商标所有人生产的新产品进行销售以牟利。
　　由此所产生的问题就是，在上述回收、改装及转售行为中，被告是否依然可以适用商标权用尽的抗辩。
　　二、权利用尽与商标侵权的分歧
　　对于上述改装转售行为是否构成侵权这一问题，有两种不同的看法。一种认为其不构成侵权。主要理由是根据商标法理论，商标权商品被权利人或者被许可人以合法方式销售或转让后，其权利一次用尽。买受人可以进行转售及任何相关行为，对于有关商品的翻新或者再加工系转售行为的一部分，而且由于有关商品再次加工后的出售行为并未引起产品来源的混淆，有关转售及其他相关行为不构成商标侵权。
　　而另一种看法则认为，其构成侵权。主要理由是对于产品的翻新或者再加工行为直接构成商标法第五十七条第一款第（一）项所规定的商标使用行为；翻新或者再加工行为超出了商标权用尽的范围，不能适用权利用尽抗辩，理应构成侵权。
　　本文针对上述两种观点及其主要法律依据，进行分析和讨论。
　　三、如何认定权利用尽与商标侵权
　　上述两种观点的分歧主要在于以下两个方面。
　　第一，有关商品在销售之后其商标权是否已经用尽。
　　第二，对于产品进行翻新或者再加工的行为是否构成侵权行为。
　　1、商标权的权利用尽问题
　　1.1  商标权用尽的概念：
　　商标权的用尽在我国实证法层面并没有具体的法律规定。在学理上，商标权用尽是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。[3]
　　部分国家和地区在立法中对商标权用尽问题做出了具体的规定，《欧共体商标条例》第十三条规定，商标权人无权禁止他人在由其自己或经其同意投放共同体市场的商品上继续使用原有的商标。我国台湾地区《商标法》第二十三条第三项规定，附有商标之商品由权利人或者经其同意之人与商场上交易流通者，商标专用权人不得就该商品主张商标专用权。
　　我国商标法没有对商标权的用尽做出规定,而我国《专利法》对专利权用尽的规定对于理解这个问题可以给与一些启示。《专利法》第六十九条第一项规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。
　　1.2 商标权用尽的条件
　　从上述规定可以看出，国内外知识产权法律对于构成商标权用尽具有以下两个基本要求：
　　首先，商标权产品的销售应当经合法渠道由经商标权人许可或以其他方式合法投放市场。
　　各国法律对于商标权用尽抗辩适用的一个重要条件就是要求商品的销售必须通过合法渠道由商标权人进行或者由其同意进行，学理上也成为“同意原则”，即体现知识产权的产品，一旦由权利人或者经由其同意而由他人首次销售之后，相关商标权才可能用尽。(作者：冯超，来源：知产库)