软件不正当竞争行为及其法律规制(2)

　　（一）行为隐蔽、发动快
　　一些软件不正当竞争行为，如对竞争对手同类软件的恶意干扰、拦截甚至强行卸载，行为人都会以系正常的软件冲突为由进行解释和抗辩。由于软件兼容和冲突是个技术性很强的概念，一般人对于发生在电脑里的这些行为根本无力去判断，甚至难以感知。
　　（二）无竞争关系的第三方介入到不正当竞争之中
　　前几年互联网行业中的不正当竞争，经营者大都是“亲历亲为”，比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，因“流氓软件”、“恶意软件”而引发的纷争等等。及至2010年奇虎360公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷以及奇虎360公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”事件，利用软件实施的不正当竞争行为出现了一个新的趋势，即（表面上）经营者并不介入到竞争中，而是“借刀杀人”，诱导甚至迫使自己无关的第三方（名义上）直接实施侵权行为，常见的情形有如下两种。
　　一是行为人将屏蔽、阻止其它网络经营者的合法软件的行为交由用户自己去决定和实施，从而撇清与侵权行为的关系。网络领域一个普遍的商业模式是基础服务免费提供，在积累了一定数量的用户资源后，再通过广告和增值服务收费来达到营利的目的。无论是web1.0时代的门户网站（新浪网、搜狐网）、QQ聊天工具（腾讯网），还是web2.0时代的微博等莫不是这种商业模式。一些软件厂商为迎合网络用户不希望在浏览网页、观看视频或进行QQ聊天时受到网络广告影响的需求，特意开发和发布可以清除其它网络经营者网络广告（也是一种软件）或阻止其运行的软件。表面上看，该软件的开发者只是发布了一款“深受网络用户喜爱”的软件，清除和阻止其他经营者合法软件的行为系由用户自己实施，和该软件的开发者没有关系。但实际上，这种行为若不加规制，最终必然会导致其他网络经营者只有寻求该软件发布者的保护才能生存。
　　二是中介机构主动或被动参与。现实中，一些企业往往故意利用第三方（中介机构等）对竞争对手（产品或服务）的评价结果（特别是负面评价信息），或者是利用中介机构发布不客观评价结果，并集中整合专门进行宣传，以降低或贬损竞争对手产品或服务。理论上而言，如果竞争者不加审核就对第三方对竞争对手的评价信息进行散布传播，甚至恶意扩大传播，可以认为其主观上存在恶意诋毁的故意。但这种情况下，想要证明这一行为系竞争对手所为或故意而为，非常困难。
　　（三）不正当竞争手段“合法”化
　　仍以前述第一种情形的软件不正当竞争为例。看起来经营者向用户免费提供了一种合法软件产品，用户可以利用该软件的主要或部分功能，屏蔽竞争对手的产品/服务功能，比如网站广告净化插件等。典型的案例就是在2010年发生的3Q大战。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全软件，全面保护腾讯公司即时通讯工具QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。[5]这一软件的推出，直接导致腾讯公司做出一个“艰难的决定”，3Q大战全面升级。作为市场主体，网络服务商天然具有营利目的，必须依靠某种方式获得经营利润。网络用户免费使用资源，必然需要有人为此承担费用，网络广告就为网络用户免费使用服务商的服务支付了费用，对于用户来说经济上的免费并不意味着不付出其他代价，忍受广告就是用户免费使用网络资源应当承受的主要对价。软件厂商开发和发布屏蔽其他网络服务商合法网络广告插件或阻止该插件软件正常运行的软件产品的行为，虽然符合网络用户的利益，但其对相关网络经营者的影响是显而易见的。
　　因此，表面上看似合法的行为，却严重危害到其它市场主体的经济利益甚至安危存亡，也有违市场经济所提倡的诚实信用原则和基本商业道德，理应受到不正当竞争法的规制。(作者：汪涌，来源：网络)