将他人商标作为关键词搜索构成不正当竞争(2)

　　一、关键词搜索存在的问题
　　随着网络技术的不断发展，搜索引擎（如百度、搜狐、谷歌等）除了按照基础技术方案客观展示搜索结果，为网络用户提供相应搜索信息之外，也渐渐被开发成商业推广平台。实践中，一些商家正是抓住网络用户为了更加快捷、有效、准确地进行信息定位，找到想要的信息的搜索心理，恶意使用他人具有较高知名度的商业标识，来提高自己网站的曝光率，从而实现自身利益最大化，争取更多的客户资源。最为典型的就是将他人的商标、字号、知名商品特有名称等标识设置为自己的关键词，用户输入该关键词时，自己的网站链接就排在自然搜索结果的前列或者醒目的位置，吸引用户的关注或者人为转移用户的注意力，无形中将竞争对手的潜在客户吸引到自己一方，非法获取竞争优势，从而引发纠纷。具体到本案，涉案“罗浮宫”商标经权利人长期使用和宣传，已经具有较高的知名度。力天红公司在缺乏合理使用该标识的情况下，将“罗浮宫家具”设置为关键词，用户如果在搜索引擎中输入该关键词，所出现的“红木家具品牌连天红高贵不贵www.liantianhong.com”这一标题和网址链接就会排在搜索结果的前列，用户如果继续点击该链接就会进入连天红公司的网站，而该网站与“罗浮宫”商标并无实质关联。这显然属于一种恶意使用他人商业标识的行为。
　　二、关键词搜索涉嫌侵权的定性问题
　　如上分析，将他人商业标识设置为关键词的行为显然具有不正当性，但对该行为的定性问题，有两种不同意见。一种认为构成商标侵权，另一种则认为应属于不正当竞争。认为构成商标侵权的理由主要是认为将与他人商标相同或者近似的文字用作关键词推广，属于商业性使用，客观上易导致消费者对双方产品产生混淆和误认，属于商标法第五十七条所规定的商标侵权行为。我们认为，商标侵权和不正当竞争在表现形式和构成要件上仍有区别。裁判中，应依照相关法律规定并结合行为的表现特征进行具体分析。关于商标侵权，其前提应是被控侵权人将与权利商标相同或者近似的标识进行商标结构意义上的使用。所谓“商标性使用”，根据商标法第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
　　具体到本案，“罗浮宫家具”被力天红公司设置为搜索关键词，实际所发挥的作用是借助百度推广这一服务系统，将与连天红公司相关的标题及网站链接地址展示给网络用户，从而达到吸引网络用户注意力，引导用户进入连天红公司的网站，关注连天红公司产品的目的。由于连天红公司并非直接借助“罗浮宫”这一商标标识对其产品进行宣传和推广，“罗浮宫家具”关键词的使用与连天红公司的产品不存在直接关联，无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于商标法所界定的“商标性使用”，不宜认定为商标侵权行为。
　　我们认为将被控侵权行为定性为不正当竞争更符合事实和法律依据。主要理由是，作为同业竞争者，力天红公司对“罗浮宫”商标的品牌影响力应当是知悉的，力天红公司设置和使用“罗浮宫家具”这一关键词与其待推广的连天红网站之间并不具有实质关联性，其目的显然是欲借助“罗浮宫”的商标知名度对连天红公司进行宣传推广，提升连天红公司及其产品的关注度，主观上具有“傍品牌、搭便车”的不正当性。客观上可能导致用户因搜索结果而产生不恰当的联想或者注意力被人为转移，误入连天红公司的网站，从而为连天红公司培养潜在客户，创造和提供更多的商业机会及交易的可能性，这必然对罗浮宫公司造成直接的损害后果。被告的行为属于为了获取竞争优势，违反市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，破坏公平竞争市场秩序的行为。因此可以适用反不正当竞争法第二条的规定进行规制。(作者：蔡伟，来源：中国知识产权报)