从“专利间接侵权”谈“回避设计”之新方向

　　一、前言

　　随着企业知识产权意识的提高，“回避设计”（Design around）已经逐渐不再等同于“山寨”，而是华丽转身，成为企业在面对知识产权潜在风险时的首选。以专利领域为例，判定侵权应当适用“全面覆盖原则”，那么对于试图采取回避设计的一方来说，可以采用删除/变更一个或多个技术特征的方法，使自己的产品不落入专利权人的专利保护范围。尽管法律已经废除了“多余指定原则”，写入权利要求的全部技术特征均应视为必要技术特征，但仅仅靠“删除/变更技术特征”却仍然并不能保证安全，依旧有“间接侵权”的可能性。

　　二、一台“未完工设备”引发的争议

　　笔者近期代理被告的一起案件就涉及到了“间接侵权”的判断。原告指控被告制造的一台用于给工业载冷剂降温的设备侵害了其发明专利权，该发明专利保护的是一种“降温系统”，除了制冷设备外还包括了泵、管路等。争议焦点之一是独立权利要求的一项功能性技术特征：当制冷设备出现内部压力异常的时候，降温系统的控制装置将控制抽取载冷剂的泵停止工作。要实现这一功能，需要将控制装置的线路板相应端口与泵进行电路连接，而被告仅仅是制造、销售了制冷设备，没有销售泵，也没有提供电路连接等售后服务。

　　庭审中，原告认为涉案制冷设备控制电路的线路板上，预留有相应的输入、输出端口，只要从泵的马达上引出两根线接入上述端口，即可实现对泵的控制，被告的行为对使用者进行了暗示，属于间接侵权行为。但被告认为：首先，经现场演示，在不连接上述线路的情况下，制冷设备能实现降温的基本功能；其次，线路板及控制程序是从第三方购得，该端口并非专为控制泵所留，也可以接报警灯、蜂鸣器等其他有提醒功能的元件，在压力异常时提醒工作人员手动关闭泵；再次，制冷设备的控制电路会在压力异常时，直接控制制冷设备的核心--压缩机停机，此时是否关闭泵已经没有意义。而法院保全的仅仅是一台“裸设备”外加连接了一半的管路，没有任何电路连接，属于“未完工”状态，原告在这种情况下要完成“被告必须将泵与线路板进行电路连接”这一事实的举证责任，显然是困难的。

　　无独有偶，2015年6月23日，上海高院亦审结了一起侵害发明专利案件，根据技术比对的结果，涉案产品因不具备涉案专利的“逐段发光”这一功能而没有落入专利的保护范围。但二审中，双方当事人就该技术问题申请了鉴定，鉴定报告显示，当涉案产品以“特定驱动方式驱动”时，能够实现“逐段发光”的功能，会落入专利的保护范围，涉案产品有“间接侵权”之嫌。但上海高院认为，根据《侵权责任法》第九条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”，因此需要审查涉嫌侵权一方是否有“教唆、帮助”的行为。审查的具体内容包括：

　　1、涉案产品是否为“专门用于实施涉案专利的部件”？（即《侵权责任法》中的“帮助”行为）2、涉嫌侵权一方是否存在“诱导、怂恿、教唆他人实施涉案专利”的行为或主观故意？（即《侵权责任法》中的“教唆”行为）由于以上两点均无确凿证据证明，上海高院最终认定涉案产品不构成侵权。

　　事实上，上海高院的判定原则是综合了《侵权责任法》与北京高院《专利侵权判定指南》第106、108条。这些原则中，最有争议的当属“专门用于实施涉案专利的部件”的判断，毕竟很少有产品是“生而用作侵权”的，上述案例中无论是“未完工设备”还是“多功能设备”，都存在多种不同的实施方式。因此，在我国知识产权法律体系对于专利间接侵权尚未形成特别完善的规定的情况下，原告只能承担更多的举证责任；但是这并不妨碍给很多热衷于做“回避设计”的企业敲响警钟：随着越来越多的“间接行为”引发业内的激烈讨论，回避设计稍有不慎，就有“聪明反被聪明误”的风险，被认定为间接侵权行为。(作者：吕成伟，来源：知识产权那点事)