互联网环境下的反不正当竞争法律适用

　　编者按：

　　由华东政法大学知识产权学院、知识产权研究中心主办，东方知识产权研究会协办的东方知识产权讲坛，邀请到了广东省高级人民法院民三庭张学军副庭长作为讲座嘉宾。本次讲座以“互联网环境下的反不正当竞争法律适用”为题，涵盖《反不正当竞争法》中争议法条的理解，以及互联网领域下典型不正当竞争纠纷案件的评析。

　　一、互联网环境下的不正当竞争行为的特点

　　（一）互联网的经营模式：

　　在深入探讨法律问题之前，首先要了解互联网的经营模式。互联网从诞生之日起就是一个双边市场——它向大众用户提供免费的互联网服务，再通过向广告客户收取费用以维持自身的运营。以安全软件为例，奇虎360免费地向用户提供软件，而靠广告投放收入及其他增值服务利润维持企业的命脉。总而言之，互联网是一个双边市场，其中包含：（1）面向网络用户的免费市场；和（2）面向广告客户的增值服务收费市场。

　　对互联网平台或企业而言，第一个免费市场的规模往往决定了第二个收费市场的盈利能力，免费市场的用户越多，企业就能向收费市场的广告客户收取更多的费用。因此，用户群体是任何互联网企业都寸土必争的资源。这样的经营模式在传统的双边市场是非常常见的，例如某些婚介所免费向女性用户提供服务，通过积累女性用户的数量从而吸引男性用户，并向男性用户收取费用实现盈利。再回到互联网软件上，譬如，滴滴打车从上线之日起就开始补贴打车用户，通过积累打车用户从而吸引出租车司机使用滴滴打车，再向司机收取中介费用，这正是双边市场经营模式的特点。

　　当这样的经营模式适用于互联网搜索引擎时，就会产生了更为复杂的多边市场。搜索引擎针对三种人群：（1）提供内容（作品）、希望出售产品的内容提供商；（2）寻找内容（作品）、希望购买产品的网络用户；以及（3）一边寻找广告用户，一边寻找广告主的广告商。搜索平台的运营机制就是在这三个人群之间进行匹配，而其盈利的手段很大程度上依赖于广告的投放。在实践中，规范的搜索引擎会明确的区分广告和搜索内容（例如注明“推广”字样），而不规范的搜索引擎并不会做出这样的区分（出售关键词），影响搜索的客观性，导致网络用户的误认并由此产生了纠纷。

　　（二）互联网竞争的现状：

　　目前我国互联网的主要竞争问题并不在于垄断，而在于互联网企业之间的恶性竞争，其中包括四个阶段：（1）同质业务之间的竞争，即：门户网站和门户网站之间的竞争、搜索引擎和搜索引擎之间的竞争等；（2）平台之间的竞争；典型的代表就是3Q大战，奇虎360从事安全业务，腾讯QQ从是即时通讯业务，但两者之间爆发了竞争；（3）内容商和平台商之间的竞争，譬如斗鱼和YY之间的竞争；（4）硬件商与平台商/内容商之间的纠纷。典型的就是极路由和爱奇艺之间的纠纷（极路由生产的路由器配备的软件可以屏蔽爱奇艺的广告）。

　　（三）互联网环境下“具有竞争关系的经营者”的判断

　　可以看到实践中不正当竞争纠纷很多都发生在业务种类不同的竞争者之间。甚至可以说绝大多数互联网服务提供商之间都可有产生纠纷。鉴于互联网的经营模式以及互联网竞争的现状，在判断互联网竞争中的“具有竞争关系的经营者”就应该采取更宏观的视角。

　　二、不正当竞争行为的构成要件

　　（一）不正当竞争行为不应当局限于反法第二章所列举的11类行为

　　《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）的总则（第二条）规定了：【第一款】经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；【第二款】本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可以看到反法分别在总则中规定了：（1）经营者应当遵循的内容（第一款）；（2）不正当竞争行为的概念（第二款）。

　　在总则之后，反法第二章规定了11类具体的不正当竞争行为，而这11类行为中没有一类是针对互联网环境的。原因在于反法制定的1993年，互联网企业尚未起步，因此这11类竞争行为不可能涵盖互联网环境下的行为。

　　由此，围绕反法第二章产生了一系列的争议。法定说认为：法官并有认定11类行为以外的行为构成不正当竞争的自由裁量权。甚至国务院法制局在反法的释义中也明确：反法第二章没有列举的行为，不是本法所称的不正当竞争行为。

　　而司法的态度是：不正当行为不应当限制于被列举的11类行为。原因在于反法在总则中对不正当竞争行为的概念进行了定义，所谓定义是：对同一类事物进行了归纳和总结之后，从具体的事物中抽象出它的本质特征，并予以内涵和外延的表述。鉴于反法已经明确了不正当竞争行为的本质特征，法庭在查明某一行为和符合这一本质的时候，自然是有权将其认定为不正当竞争行为的。因此，法院在判定不正当竞争行为的时候，是可以超出第二章规定的11中行为的。事实上，如果把不正当竞争行为局限于11类行为的话，反法的适用是没有力量的。实践中，特别是互联网环境下的竞争者采取的竞争行为远远比这11类丰富，结合法律的滞后性，是无法用列举的方式来对其进行规制的。

　　（二）不正当竞争行为的具体构成要件

　　1.不应当只考虑商业道德

　　反法不是道德法，其目的不在于鼓励竞争者遵循某些既定的商业道德，而是在于促进竞争。为了实现这一目的，就必须给竞争预留足够的空间。因此，在对不正当竞争行为加以规范的时候，不能够仅仅考虑某种行为是否遵循了商业道德，事实上，即使某种行为在道德角度看来并不高尚，但在结果上促进了竞争，并且没有损害其他经营者的利益，那么就不能认为该行为属于不正当竞争行为。

　　2.四点要件

　　反不正当竞争行为的基本构成要件具体可以包括以下四点：（1）违反了反不正当竞争法的规定（包括第二条）；（2）损害其他经营者的利益、扰乱社会经济秩序；（3）损害行为和损害结果之间具有因果关系；（4）行为人存在主观过错。

　　三、相关案例

　　（一）3Q大战

　　1.奇虎360的运行机制

　　法院在3Q大战的审理中即使用了上述要件，而案件的焦点是：360扣扣保镖软件（以下简称“QQ保镖”）是否破坏了腾讯QQ软件及其服务的安全性，完整性，使原告丧失了增值业务的交易机会，构成不正当竞争。审理不正当竞争纠纷的正确思路是从行为入手，鉴于互联网经营的一大特点是通过软件技术进行盈利，因此在探讨行为之时，必须要关注软件背后的技术。QQ保镖所采取的技术系HOOK技术。HOOK技术的机制相当于是把正常行使的车辆引入另一条道路，即：改变软件的启动道路，使广告及其他增值服务无法启动，从而实现屏蔽的目的。在3Q大战一案中，奇虎就是通过HOOK技术干扰了QQ的正常运行。此外，在软件的推广上，奇虎利用了用户的心理：一方面向用户暗示使用QQ存在隐私泄露风险，造成用户的心理恐慌；一方面利用用户希望在不观看广告的情况下享受免费服务的心理。在这两方面心理的作用下，用户势必会安装QQ保镖，实现屏蔽广告及插件的目标。

　　2.杀毒软件的性质

　　奇虎360的性质是一款杀毒软件。一般而言，用户安装软件可以依次分为三层：（1）视窗；（2）杀毒软件；（3）其他软件。其中视窗是最底层最基础的运行系统，而杀毒软件具有监控视窗和其他软件的能力，并且在发现符合一定标准时能够直接对其进行查杀，从这一角度而言，杀毒软件相较于其他软件更接近底层，具有更大的权利。而在法律上，权利和义务应当是对等的，因此，对杀毒软件的运营，相较于其他软件，应当施加更高的限制。

　　相较于国外，我国的杀毒软件的一大特点是采取了免费模式。包括奇虎360在内的杀毒软件在发挥其功能的同时，也在从事增值服务、投放广告。因此，奇虎360相当于同时扮演了“裁判”和“球员”两个角色。因此，鉴于这一现状，应当提升其谨慎义务的标准，要求其按照具体的行为规范，以公开透明的方式公平公正的判断其他软件的性质。

　　3.腾讯QQ的商业模式具有合法性

　　基于以下原因，腾讯QQ的经营模式是合法的：（1）从一般的商业模式而言，用户在享受即使通讯服务的同时，按照服务提供者的要求浏览广告、查看带有其他增值服务的插件，是用户必须付出的时间成本；（2）并不是用户的所有利益都是合法的利益，用户通过绕开正常的广告、插件获得的利益，并不应当进行维护。事实上，腾讯在其通讯平台上所发布的广告游戏和增值服务插件是双边市场的必然要求，而不是正常商业环境意义上的病毒和木马。因此奇虎360作为杀毒软件，是无权借查杀病毒和木马的名义，屏蔽腾讯QQ的广告和插件。

　　4.二审法院的不同观点

　　一审法院认为：用户在享受即时通讯的同时，花费一定的时间浏览广告和插件，是其必须付出的时间成本。但是在最高人民法院对3Q大战进行二审时，认为这一结论是存在错误的。最高法院考虑的因素可能有：（1）即使在正常的商业规律下，也可能存在有互联网企业愿意免费向公众提供服务；（2）一审法院的结论可能会鼓励过量投放广告现场的产生。

　　5.即使腾讯QQ的商业模式不具有合法性，360是否有“民间执法权”

　　值得考虑的情形是，如果原告的经营模式非法，被告是否享有“民间执法权”，即自行对其进行屏蔽、查杀？答案是否定的。结合3Q大战来看，即使腾讯存在过量投放广告，奇虎360也是无权进行“民间执法”的。原因在于腾讯是否过量投放了广告，并不是奇虎360作为经营者能够判断的。另一方面，过量投放广告的问题完全可以由市场自己的机制进行规制：广告投放过量势必会导致用户体验降低，也一定会导致企业被市场所淘汰。

　　（二）百度诉奇虎插标案

　　当用户安装了360安全卫士后再使用百度搜索引擎时，360安全卫士会在搜索页面中的一些网站进行标注，标明某网站存在风险或风险，并加以红色字体进行注明。值得指出的是，360安全卫士的插标行为仅仅针对百度搜索引擎，而不针对谷歌搜索引擎。

　　除了插标行为以外，360安全卫士还会再用户的使用过程中不断引导用户用户安装360浏览器，并在将360导航空间嵌入了百度的搜索框，并将百度搜索框的下拉词全部替换为了奇虎360自己的业务关键词。百度因此主张奇虎构成不正当竞争。

　　针对百度的指控，奇虎提出了两点抗辩：（1）插标是安全软件的正当行为，奇虎作为安全软件，有插标的权利和义务；（2）百度搜索框不同于百度搜索引擎，并且百度本身并没有在出售下拉词的顺序，鉴于此，奇虎有权对其出售。

　　在这一案件的审理中，北京提除了非公益必要不干扰原则，具体含义是：确实出于网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行。当然，另一方面，北京高院也认为，必须要确保干扰手段的必要性和合理性。目前来看，这一原则还需要进一步测阐明，否则会存在难以避免的负面影响。譬如所谓的“必要性”“公益性”是否能由民事主体自行进行判断？如果是的话，这和民事主体没有私刑权的原则相冲突，并且可能会造成互联网企业之间纠纷的爆发、升级。因此非公益必要不干扰原则需要进一步阐明，和民事主体有私刑权区分开来。

　　奇虎还提出安全软件的特殊性质，并主张由于互联网安全风险危害大，所以安全软件干扰其他软件具有必要性。作为回应，百度公司聘请了软件两位中国工程院的院士出具了专家意见。该专家意见中写到：安全软件对于计算机系统拥有较高的操作权限，鉴于此，业界的惯例是此类软件在实现功能的时候，一般不得利用其操作权限的优势，进行并非实现其基本功能所必须的操作。而安全软件的基本功能就是查杀病毒库中对应的病毒和木马，相反，插标行为并不是安全软件的基本功能，并且也模式了用户的选择权，干扰了用户的正常使用。

　　针对插标案，最高人民法院表达了以下观点：（1）奇虎同意适用非公益必要不干扰原则，因此奇虎有义务举证证明其行为是必要并且公益的；（2）安全软件在计算机系统中拥有优先权限，因此要审慎运用自己的特权；（3）奇虎所标注存在风险的网站，基于的理由是奇虎认为这些网站可能会对用户进行诈骗。但这样的风险应当是由用户自行来判断的，奇虎作为民事主体，没有权利代替用户做出这样的判断。

　　最好，最高院还强调了促进市场竞争是优先级最高的原则。一个网站如果经营不善，自然被市场所淘汰，这是市场自身的机制。作为安全软件，奇虎没有必要去干扰市场机制，去标注存在所谓“风险”的网站。

　　（三）优酷诉猎豹屏蔽视频广告案

　　优酷的盈利模式分为两种：（1）收费模式，即用户向优酷支付会员费用，换取不观看广告的特权；（2）广告模式，优酷的广告模式分为两种，一种是播放器广告，即在播放视频之前用户观看的广告；另一种是页面广告，即存在于首页以及其他页面的广告。

　　优酷在投放广告时会结合广告客户的需要、优酷自身的需要以及用户体验等因素来决定投放广告的长度。譬如电影大片就会投放时间较长的广告，而用户个人上传的视频、短新闻就会投放较短的广告或者不投放广告。

　　而用户使用猎豹浏览器进入优酷网以后，就会看到一个用于屏蔽广告的按钮，点击之后就能够屏蔽优酷网的广告。猎豹的过滤技术如下：当用户使用IE浏览器观看优酷视频后，IE浏览器返回的数字参数与Smart Sniff软件所抓取的数值参数是一致的，相反如果我们用猎豹浏览器看的时候，就会发现猎豹浏览器恶意修改了优酷网产品的参数。

　　针对优酷的指控，猎豹浏览器的开发者金山公司提出了几点抗辩 ：（1）猎豹浏览器的屏蔽功能不属于针对性开发；（2）浏览器屏蔽广告属于行业惯例；；（3）优酷投放的广告属于恶意广告，因此猎豹的屏蔽功能具有正当性。

　　针对这些上述抗辩，法院经查明后认为：（1）猎豹浏览器的屏蔽功能属于针对性开发，所谓针对性开发，并不是针对特定的软件开发一款新的软件，才叫针对性开发，事实上，只要在运行的过程中，达到针对某一款软件的运营进行破坏的程度，就属于针对型开发。而本案中，只要将优酷视频的网址复制到URL地址中就可以实现屏蔽广告的功能，因此猎豹浏览器的屏蔽功能显然属于针对性开发；（2）针对第二项抗辩，法院认为优酷的经营行为应当受到保护。因此他人是无权干扰，同时，猎豹的行为具有主观故意，并给优酷网的经营者带来了客观上的损害结果。（3）所谓的恶意广告，指的是频繁弹出的广告和无法关闭的广告，而优酷的广告显然不属于这两种。

　　最后法院还明确：经营者不得利用他人进行牟利，猎豹提供屏蔽广告的原因是为了增加用户的使用量，最终是落脚于其自身的利益，因此，猎豹为了其自身利益，损害他人的利益，违反了不得利用他人牟利的原则。当然，不得利用他人牟利原则的适用前提是不得给其他经营者造成损害，这是不能忽视的。

　　四、互联网环境下的其他不正当竞争行为

　　（一）商业诋毁问题

　　商业诋毁构成要件是“故意捏造”，从文艺上来看，捏造值的是“无中生有”。但在实践中，无中生有形式的商业诋毁行为是相对少见的，侵权人往往会掩盖部分事实，而将另一部分事实表达给体验，由于这样的表达方式呈现给用户的体验是和事实相反的，因此也属于捏造。举例而言，某家面包店宣称自家的面包没有毒，这样的陈述自然是事实，但用户得到的暗示是其他面包店的面包都是有毒的，这样的行为即会构成商业诋毁。这样的观点在3Q大战的二审中得到了最高法院的支持。奇虎360在二审中主张，其宣称的“腾讯QQ正在扫描你的电脑”是事实。奇虎360隐藏的事实是：QQ的扫描是为了防止病毒，相反，奇虎的表述是：你的隐私可能被泄露。由此，用户得到这样的表述后反应是“腾讯QQ正在窥探你的隐私”，因此奇虎360的行为显然构成商业诋毁。

　　（二）搭便车行为

　　互联网环境下的搭便车行为和传统竞争法下搭便车行为不同。传统竞争法下，搭便车行为往往表现为攀附他人的商誉，而互联网形态下的搭便车行为往往表现为争夺用户资源。最典型的当时的腾讯3Q大战中，腾讯的用户量比当时的奇虎要多出好多倍，奇虎360非常希望把腾讯的用户转为自己的用户，所以它才针对QQ保镖嵌入它自己的360卫士的安装页面，在百度插标案当中，360同样也是借百度的搜索引擎推销自己的360安全浏览器。所以这都是属于搭便车的行为，但是在互联网环境下跟传统的搭便车是有区别的。

　　五、商业模式的保护问题

　　一般意义上，大多商业模式都是不具有可专利性和可版权性的。那么是否能够基于不正当竞争法，赋予商业模式创造人所谓的“个人商业权”？答案是否定的。这样的观点和版权法与专利法的立法精神相抵触，商业模式是一种创意，创意不是知识产权的客体，反法也没有必要给予商业模式高于版权法和专利法的保护——商业模式还远远没有达到这样的重要性。事实上，如果我们赋予商业迷失法定权利，很容易造成垄断性经营，对消费者是非常不利的。譬如某人相处了滴滴打车的商业模式，法律如果只允许该创新人经营滴滴打车，而不允许他人经营，消费者和司机都会受制于这一平台的垄断。同时另一方面也会抑制创新的产生——创新者想出一个创新点子后，就可以获得巨额利益，不需要继续做任何创新。

　　这样的观点同样可以适用于最近中国好声音所涉及的电视节目版式争议。电视节目版式主要涉及两方面的争议：（1）电视节目版式是否能够获得版权法保护；（2）电视节目版式能否获得竞争法保护。

　　对于第一个问题：电视节目版式中的音乐、节目名称（可能构成知名节目的名称）、美工、台词等可能可具版权性的东西可保护，而作为整体的电视节目版式是不能受到版权法保护的。有一种观点认为电视节目版式中的元素（例如转椅子等）结合在一起能够作为汇编作品获得保护。然而，汇编作品分为两类：第一是对作品的汇编，第二是对数据的汇编。而电视节目版式中的元素，既不是作品也不是数据，因此作为汇编作品保护的观点是不能成立的。

　　对于第二个问题：有一种观点认为，电视节目版式的制作者进行了大量的大量的经济投入，因此应当适用反法对这样的经济投入进行保护。这样的观点同样也是不能成立的。上海一中院去年有一份判决涉及“游戏作品”的保护问题。法院认为，虽然游戏的框架、创意不能受版权法的保护，但是由于游戏的创作者投入巨大，所以我们应该通过不正当竞争法对它予以保护。上海一中院的主张我并不认同，事实上，专利法和版权法在立法上排除了游戏得到保护的可能，体现了其立法精神：算法、框架属于公众领域。如果反不正当竞争法逾越专利法或版权法对其进行保护，相当于把公众领域的事物又重新划入了私权领域。这不符合知识产权法定的原则，也不符合反法的立法本意。

　　基于目前的立法框架，投资巨大即能够得到保护的观点是不能成立的。电视节目版式获得保护，只可能在立法层面上展开讨论。如果经权衡利弊后，将电视节目版式纳入法定的知识产权范畴，才存在保护的基础。这一点可以类比邻接权，邻接权的客体恰好就是传播者的投资，而不是知识产权，但获得邻接权保护的前提也是立法。就目前来看，法官的职责是在现有的立法框架下解决问题，而不是立法，因此，不能因为投资巨大，就对电视节目版式进行保护。

(作者：杨周行 整理，来源：华政东方知识产权)