争鸣丨未授权集体管理组织的著作权人可否授权第三方代行诉权、索赔权？

　　---评深圳声影案以非集体管理组织之名剥夺著作权人和著作权专有使用者诉权和索赔权的案例

　　本文焦点:

　　（1）深圳声影公司的行为是否属于从事集体管理的行为？

　　（2）著作权人授权第三方来代自己行使著作权法赋予的各项权利时，第三方的行为是否触犯著作权集体管理条例？

　　（3）下位法《著作权集体管理条例》与上位法《中华人民共和国著作权法》之间的法律适用关系？

　　（4）版权的集体管理是否是对市场准入的集体管理？版权人和版权经营者就不允许进入该市场？

　　正文：

　　2015年12月2日，（2015）苏知民终字第00100号判决书认定原告深圳声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）不是著作权集体管理组织，而在卡拉OK行业内开展了集管活动，因而在卡拉OK行业内原告无权开展反盗维权。无独有偶，在2015年12月9日，（2015）苏知民终字第00235号裁书中认定，即使原告享有著作权，被告“仅应当承担停止侵权的民事责任”，因为被告已向中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）交纳了版权使用费，已尽到了尊重他人版权的合理注意义务。

　　以上两案都因涉及集管组织而败诉，其实质是，该两案是对除集管组织以外的其他市场主体进入卡拉OK音像市场发出的“封杀令”。这无疑是对在党的十八届三中全会前后，进入卡拉OK音像市场的声影公司和中广文博版权经营者当头一棒。

　　政府某官网在2016年1月13日发表题为《司法审判认定国内首例非法集体管理》认为该判决“是司法实践中对如何认定非法集体管理的重大突破，对维护我国著作权集体管理组织的合法性，净化著作权集体管理环境，促进我国著作权集体管理的发展具有重要意义”。

　　对于以上判决，社会舆论一时间哗然，上海某网站以上海知识产权研究所之名发起的2015年中国十大最具研究价值裁判案例评选，该案以高票当选。

　　当一部分人们在欢庆胜利之时，落败者的形象正如鲁迅先生自嘲的那样“运交华盖欲何求,未敢翻身已碰头”。为此，我们不得不点赞他们不畏强权的精神和敢于失败的勇气。

　　当我们冷静下来重新审视这两例判决，不难发现该判决不仅有重大失误，而且该项判例一但作为经典，推而广之，其后果将十分严重。

　　一、 对原告行为的判定没有事实与法律依据

　　（2015）苏知民终字第00100号判决书中，首先认定原告是非法开展了集体管理活动，因而被剥夺了该案的诉权，因此，如何认定“集体管理行为”和“市场经营行为”是本案的关键。

　　首先，应该明确宪法保护合法经营者的经营行为；著作权法也明确保护权利人的各种合法权利；同时并没有因为国务院颁发了《集体管理条例》而使权利人的私权被限制或剥夺。如果轻率地把合法的市场经营行为当作集体管理行为，必将导致误判和冤案。

　　从目前我们所认知的有关法律法规中，集管行为与市场经营行为最主要的不同是：

　　版权经营者只能在权利人合法授权的范围内开展经营活动；而集管组织除了在权利人被授权外，还能代表那些未授权但也未主张作品权利的范围中开展集体管理活动，以及涉外集管组织之间的代理活动。法律和条例并没有给予集管组织更多的权利，或者说法律和条例并没有因为有集体管理组织的存在而限制或剥夺权利人的权利和版权经营者的相关权利，如专有使用权等。

　　需要强调的是：

　　1、集中一定数量的节目开展版权使用的租赁活动，是卡拉OK音像市场需求的特征，而不仅是集管组织的集管经营行为；版权经营者以代理或购买其专有使用权，并开展租赁业务，应属于正常的版权交易活动；

　　2、版权人以版权专有权授权代理公司开展经营活动，是在其法律赋予的权利之内开展的经营管理活动，而非涉及第三方的集体管理活动；

　　3、版权的集体管理，并不是对市场准入的集体管理，也就是说，并不是有了集体管理组织，版权人和版权经营者就不允许进入该市场。因此，该案判决认定原告为非法开展集体管理活动既没有事实依据，也没有法律依据。

　　二、司法超越了立法

　　我们认为中央要求的依法治国，不仅要依法行政，更要依法司法。该案的判例使我们回想起2012年《著作权法（修改草案）第一次征求意见稿》，该稿的意见中明确要延伸集体管理权，并拟剥夺部分权利人的权利归集管组织所有，由此引发喧然大波，人们愤然指出，“我国的《著作权法》是保护著作权人的还是维护集管组织的”，为此有人退出集管组织。当然，针对当时的情况国家有关机关也再三表示，该修改案要继续修改，直到大多数人满意为止，并在以后的几稿中除去了有关内容。然而，立法没有做到的在该案的司法审判活动中得到了体现。我们认为，所谓法治，首先是立法、立规，公示给老百姓，告诉大家哪些能做，哪些不能做，不教而诛的做法，不是法治。

　　三、以上两案的判决是一次“去市场化”的判决

　　以上两案，把市场经营行为当作集体管理行为，并剥夺了权利人、版权经营者的诉讼权和索赔权，致使盗版使用者可以任意使用而不受惩戒，再加上某集管组织及其收费代理人开展的所谓“法律反担保服务项目”，即，只要给集管组织交费，由集管组织承担其盗用他人作品的法律责任。因为该案的判决理念而产生的判决结果，就是盗版使用者因给集管组织已交费，因而无需承担责任，就自然而然的将其他权利人的著作权的使用权（财产权）转移给了集管组织，卡拉OK音像市场只能是集管组织一家经营，这无异于巧取豪夺。

　　党的十八届三中全会所做的决定：深化改革、深入市场化、“市场在资源分配中应起决定性作用”以及“引入竞争机制，推动公共文化服务社会化发展”等重大决定。在该审判中显得那么苍白无力。难怪有人会说“那些都是大道理，都是空话”。

　　我们这里所说的卡拉OK音像市场，其实涉及两个不同行业，一个是卡拉OK娱乐业，一个是录音录像业。

　　前者是使用者，后者是产品的创作生产和发行者，而音像行业的核心价值就是知识产权。国家制定的知识产权发展纲要指出“保护知识产权应以司法为主导”。而我国长期以来，在娱乐行业中，人们并不在意或尊重知识产权。在卡拉OK歌舞厅中，人们长期使用的是无需付费的音像产品，经营者习惯于“拿来主义”。在集体管理组织成立以后，由于对行业组织的信任，绝大多数音像权利人加入了该组织，客观上造成了在一段时期内卡拉OK音像市场中，只有一家供应商的局面。

　　再由于我国传统观念的影响，无论是收费代理商还是卡拉OK经营业主，甚至是某些政府主管部门，把这种独家垄断当作是国家政策。随着产业的发展和行业的觉醒，垄断所造成的弊端逐步显现出来。尤其是在十八届三中全会后，人们感到卡拉OK音像版权租赁应该是一个可以开展经营活动的市场，于是就有了本案原告等一批版权经营者，集中了一批著作权，开展了市场化的尝试，他们有的是退出集管组织的，有的是还未加入的，当这些先行者开始面对市场时，首先看到的是自己的版权被他人长期盗用，于是依靠司法维权，就成为理所当然。

　　令人失望的是，以上两案的判决并不认同这种“市场化”。其理由可能正像某些网评中所认为的“版权经营者通过部分音乐版权人的授权，以自己的名义对卡拉OK经营者进行许可使用、收费、管理，此种现象导致卡拉OK业主面对多个收费，业主往往无所适从，市场秩序混乱，纠纷频发”。在某些官网上甚至认为“原告在全国开展大规模营利性诉讼”。

　　在这里需要明确的两点：

　　一是卡拉OK经营者的无所适从是对反盗维权的无所适从，而不是对于提供更多的服务产品的无所适从，这些秩序的混乱和纠纷的频发，集中反映在维权上，其实质是新的市场化经营模式要取代垄断化经营过程中的“阵痛”。也是“人治”走向“法治”的一个过程，而当前全国开展的深化改革、深入市场化，本身就是一场革命，要改革就要有“动荡”；

　　二是，因为有全国大规模的盗版，才会有大规模的诉讼，诉讼是为了更好的维权，并能够顺利地开展版权交易，由此而取得合法的赢利，这无可非议。更重要的是该案判决还关系到两个行业的不同利益，不能为了迁就卡拉OK娱乐行业传统陋习而影响到我国音像行业的深入市场化等改革创新进程。

　　因此，“去市场化”的判决，是不公平的。

　　四、该案判决所维系的垄断局面对音像行业发展的负面影响

　　由于该案判决直接剥夺了版权人、版权经营者的诉讼权和索赔权，加之其集管组织及其收费代理商推出的“法律反担保服务项目”相辅助，客观上必然造成卡拉OK音像市场只能由一家集管组织经营的垄断局面。如果这种被垄断的资源仅仅是国家资源或者是社会资源，或者是关系国计民生、国家安全等重要行业，也都情有可原，然而，该组织以及代理商垄断的是属于私权利的作品著作权及相关权利中的使用权（财产权），这种由垄断而形成的对私权利的“掠夺”显然与我国宪法精神背道而驰。

　　这种审判理念，目前不仅在江苏全省已逐步覆盖，同时在全国数省都有漫延之势。这种给原告以及今后给相当一部分权利人造成的“司法灾难”可能连审判者自己也没有认识到，他们误把集管组织委托给独家收费企业的利益当作公共利益来极端维护，最终将事与愿违、适得其反。

　　马克思认为，“垄断造成腐败”。作为普遍真理，这是不言而喻的，但仅就垄断对音像产业和行业的负面影响，根据有关行业报告，至少有以下几点：

　　1、垄断排斥了市场化原则，排斥了竞争机制。

　　这主要表现在市场的两个方面：一是权利人为主体的卖方市场；二是以卡拉OK业主为主体的买方市场。作为音像权利人，要实现他们的作品在卡拉OK音像市场中的价值，只能通过音集协这个平台，在没有建立其他交易平台的情况下他们别无选择，也无议价权。据有关资料表明，以内地唱片公司为主的音像权利人每年仅能收到全国收费总额的4.4%。在利益的驱使下，为保持这一垄断地位，谁要想另设一个版权交易平台，开展对卡拉OK市场的版权交易活动，即被斥为“擅自在卡拉OK领域开展著作权集体管理活动，违反了行政法规”，并称：“已对此行为向国家版权局举报，请求依法查处”；而作为买方市场的卡拉OK业主呢，他们就更加茫然，对市场上游的这一平台，他们既没有选择权，也无议价权，收费企业（天合公司）把版权交易平台变为半官方的收费机构，稍不随意还要追缴前几年未收的版权费用，因此版权费居高不下。

　　此种垄断由于割裂了生产者和消费者的联系，产品的优劣也不能得到及时的反馈，或者说产品的优劣并不能通过市场得到及时的回报，从某种程度上迟滞了该产业的繁荣发展。

　　2、垄断造成分配上的不公。

　　根据音像行业报告称：“由于一些利益集团的把控，版权费用在分配过程中存在大量暗箱操作；版权权利人（2012年）仅获得3000万元左右（占收费总额的26%），因此大量权利人对分配金额和分配方法不满，对集体管理组织产生严重质疑。部分权利人拒绝承认加入集管组织。”也有的主动退出了集管组织。

　　3、垄断性收费离不开“权力”的支持，由政府主管部门或权力机构的官员参与其中，极易腐蚀我们的干部队伍。

　　在经济领域，高度垄断总是伴随着高额利润的。而集管组织从本质上是非营利性的公共文化服务机构，但其委托代理公司却是“以利益最大化”为宗旨的企业。作为企业该公司每年有收入的20%的分红，这个20%怎么使用并不需要透明，我们的官员如果不仅仅是在政策和道义上支持正版交易，而是直接参与其中，版权交易变为半官方的收费，而“权力”是要有回报的，这种钱权交易极易腐蚀我们的干部队伍，在行业中造成不良影响。

　　4、失去市场竞争的影响和压力，售后服务迟迟不能跟上。

　　原设计的《全国娱乐场所阳光工程实施方案》要求加快推进的“全国卡拉OK内容管理服务系统”的建设推广工作，基本没有实现，不仅如此，至今也无法提供一个完整安全的节目库。为了弥补此项不足，收费公司请来律所，以强大的政府资源和司法资源为背景条件，每年收取业主一笔可观的司法风险保证金，并承诺如有诉案，一律由该律所应诉并承担赔偿；一年内如无诉案，即由该所收入囊中。作为业主，自然是把这笔保证金算在应交版权费之中的。

　　5、垄断模式的不合法性。

　　《著作权集体管理条例》中明文规定：著作权集体管理组织行使的权利是权利人自己难以有效行使的权利。也就是说，一旦权利人能有效行使自己的权利，权利人应该被允许进入这个特定的市场。世界知识产权组织（WIPO）1990年出版的第688号研究报告指出：“将集体管理扩大适用于没有重大实际困难和经济损失而可以由个人管理的权利，则是不可取的。”因此，在我国卡拉OK音像版权市场中，排斥其他版权人以及非集管会员组成的交易平台的做法并不具有合法性。

　　需要反省的是，为什么我国境内有全球最大的卡拉OK音像市场，却没有产生出世界一流的生产卡拉OK音像节目的企业和一批高质多量的音像产品？从表面上看，盗版是罪魁祸首，但更深层次的问题按现行的说法是供给侧出了问题，其中包括经济政策和社会保护机制。

　　五、关于供给侧改革与制度创新

　　有专家（郑永年教授）认为“市场经济是人类社会迄今为止创造财富的最有效机制”。但市场经济中的最基本要素“资本”本身的逻辑并不能产生出比较符合人性的社会制度，符合人性的社会制度（包括现代较符合人性的资本主义制度）是社会主义运动的结果。从这个意义上说，市场经济为社会创造财富，而社会主义保护社会。“不难发现在西方，一个比较理想的社会往往是市场经济和社会主义结合得好的社会”。

　　试想，如果没有社会保护机制，仅以资本的逐利性，社会将会迅速形成两极分化，到那时，社会危机将会到来并对社会造成重创。对此，马克思有一段精辟的论述：“有50%的利润资本就铤而走险；为了100%的利润资本就践踏一切人间法律；有300%的利润资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”。

　　在这里，有一个值得深思的问题：在我国已经按社会主义原则建立起一系列社会保护机制的条件下，资本要取得高额利润，除了垄断，还有什么途径；而“践踏一切人间法律”的行为，除了权力或权力部门还有谁能践踏法律。因此，有专家（刘伟教授）认为“在当前供给侧改革中，更重要的是制度创新”。他提出“首先，就是把权力装进制度的笼子里。因为腐败的背后是制度。一是经济制度，一是政治制度”。

　　“经济制度改革的核心是市场化的完善，我们叫社会主义市场经济，其核心的问题是处理好政府与市场的关系”，使市场在资源配置中起决定作用，使要素实现最优配置；使政府能发挥宏观调控的主导作用。而政治制度的改革，主要解决的民主和法治。民主解决的是授权，法治解决的是约束。同时该专家认为“保护私权，这是达到法治社会的标志”。

　　因此，我们需用开放取代垄断；市场化取代行政化；法治化取代人治化；创新取代传统；在尊重公权利的同时也需要尊重私权利，要尊重法律赋予市场主体即经营者的权利。

　　以上这些精神正是党的十八大以来各项重大决定所激发起的我国音像人的热切需求和企盼。

　　在这里需要说明的是，我们并不否定做为国家推出的公共服务机构的集管组织在版权市场中应有的重要地位和可能发挥的重要作用。我们反对的是一个被垄断、被割裂、被掠夺、被绑架的传统的卡拉OK音像市场。

　　继续维护这样的现状显然与当前我党领导开展的深化改革、深入市场化的伟大革命是格格不入的。

　　也许有的法官认为涉及集管组织，就是涉及公共利益。其实垄断从来就是对公共利益的最大伤害，否则国家为什么要制定《反垄断法》和《反不正当竞争法》，而卡拉OK音像市场并非关系国计民生的特种行业，恰恰相反，该行业应通过供给侧改革，开放市场，放宽准入实现资源的合理化配置，加快培育有利创新的环境，从而激发微观主体创新、创业、创造的潜能，实现全要素生产率的提升，使卡拉OK音像产业实现繁荣和发展，这才是最大的公共利益。

　　司法判案有一条原则：“以事实为依据，以法律为准绳”，它们的逻辑关系，应该是先有立法、立规，再以此为据，对照当事人的行为是否违法，再行判决。如果当事人是在法律赋予的范围内开展正常的经营管理活动，没有理由被剥夺应有的权利，这种不教而诛的轻率判决离“依法治国”的精神相去甚远，面对着当前我党领导全国人民为实现中国梦而开展的一系列改革创新等伟大革命，我们只能对以上两案的判决深表遗憾。(梁 明)

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(作者：梁明，来源： 知产库)