作品中使用商业标识的商标侵权问题 ——从近期电视节目名称纠纷案谈起

　　内容提要：作品中使用商业标识涉及商标侵权的问题日益突出。作品中使用商业标识的确存在商标侵权的可能性，通常出现于系列性作品的情况，但考虑到言论表达的自由，适用混淆可能性的标准时相比于一般商标侵权应采取较高的门槛。作品中使用商业标识的行为也难以构成商标淡化，特别是滑稽模仿的情形。作品内容中使用商业标识相比于名称中使用更难以存在商标侵权。

　　关键词：商标侵权；作品；  言论表达自由

　　近期，电视节目名称的侵权纠纷引起社会广泛的关注。深圳中级人民法院在2015年12月11日判决的“非诚勿扰”案中，原告金阿欢通过在先申请并核准注册，从而获得“非诚勿扰”在第45类“交友服务、婚姻介绍”上的商标权，而被告江苏电视台则在相亲节目上将《非诚勿扰》作为电视节目名称。最终二审判决认定被告构成商标侵权。北京知识产权法院在2015年12月31日判决的“万万没想到”案中，原告万合天宜公司是《万万没想到》系列作品的权利人，被告四川电视台在一档求真探索类综艺节目上使用《万万没想到》作为电视节目名称，最终二审判决维持认定被告行为导致公众混淆，从而构成不正当竞争。

　　电视节目名称的商标侵权相比于一般商标侵权问题的一个特殊之处在于，被告并不是将标识用作传统商品或服务的商标，而是用于与电视节目内容存在联系的节目名称。这实际上涉及到一类问题，即在作品中使用商业标识的商标侵权问题，也就是说，如小说，期刊、电影、电视节目或电子游戏等表达性作品中使用的标识与他人商标相同或近似是否构成商标侵权，这一类问题随着文化产业的发展也日益突出。笔者认为，作品中使用商业标识问题仍然适用商标侵权的理论，但考虑到言论表达的自由，在适用标准上存在一定的特殊性。

　　一、作品中使用商业标识存在商标侵权的可能性

　　有观点认为，作品中的使用不是商标性使用，不构成商标侵权。这种一刀切地将作品中使用商业标识行为排除于商标侵权显然是无法成立的。随着商品经济的不断发展，作品本身实际上就是一种无形的商品，商品或服务类别也并不一定严格要以其存在于成文的分类表中为前提，作品中的标识（尤其是作品的名称）仍然可能起到指示或区分作品来源的功能，不能因为其属于作品的一部分或者其与作品内容相关，根据非商标性使用或商标的合理使用而错误地排除于商标侵权。需要注意的是，指示或区分商品来源的功能和描述性或表达性的功能可以同时存在，因此两者可以具有兼容性，并不是相互排斥的。因此，作品中使用商业标识的行为的确可能导致公众的混淆，使消费者错误地认为其作品是由商标权人制作或与该商业标识存在关联关系，从而不正当地利用商标权人的商誉。

　　然而，作品中的商标侵权往往仅涉及使用相同或类似的标题导致公众误以为两者存在系列性关系，如误以为被告作品是原告制作的续写或续集。美国专利商标局甚至对于作品名称采取“系列性”规则（rule of series），即将作品区分为单独性作品（single work）和系列性作品（series of works），对于单独性作品的名称不能予以商标注册，如歌曲通常不具有系列性，而对于系列性作品的名称可以予以商标注册，如杂志、连续剧或系列性电影的名称通常可以作为商标获得注册。“系列性”规则来源于1958 年的Cooper案[1]，美国联邦巡回上诉法院也认同该规则。但美国商标法权威学者McCarthy教授对此持不同意见，他认为单独性作品的名称同样可以指示和区分作品的来源，其在获得第二显著性的条件下应当可以作为商标予以注册。[2]但无论作品名称是否获得商标注册，美国商标法（普通法下的禁止仿冒原则或《兰哈姆法》第43条（a）规定）仍可以对其提供商标权保护，从而规制混淆作品来源的仿冒行为。

　　我国司法实践对于作品名称系列性关系的情形可以依据禁止仿冒原则进行规制。如北京市高级人民法院在2014年判决的华旗公司诉光线传媒公司、光线影业公司、影艺通公司、真乐道公司、徐峥不正当竞争纠纷一案[3]中，原告电影《人在囧途》上映后获得了较高的票房收入，媒体也给予了广泛报道,相关公众对电影内容高度认可，其名称本身具有一定的独特性，且通过大量宣传和使用具有一定的知名度，从而获得第二含义，具有显著性，因此法院认定其属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品特有名称”。被告的电影原名为《泰囧》,后变更为《人再囧途之泰囧》，在被告的电影上映后，很多观众认为《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》的续集，或者认为二者属于“囧途”系列片，很多报刊文章对此也有相同的观点，甚至有媒体认为《人再囧途之泰囧》的别名为《泰囧》或《人在囧途2》，有的影院甚至在放映预告中将《人再囧途之泰囧》直接写为《人在囧途泰囧》、《人在囧途之泰囧》。因此，法院认定，被告片名中含有“人再囧途”，已经使相关公众认为两部电影之间存在特定的联系，从而不当利用了原告电影的在先商誉，构成不正当竞争。又如北京市第二中级人民法院在2011年判决的东阳荣煊公司诉钱雁秋、东阳青雨公司、爱克赛文公司、北京电视台不正当竞争纠纷一案[4]中，原告的《神探狄仁杰》系列电视剧从其第一部于2004年制作发行以来，已经拍摄三部并全部播放，因其品质精良广受观众欢迎，收视率较高。同时，通过收视范围遍及全国的中央电视台多年的反复重播,《神探狄仁杰》系列电视剧具有一定的影响和美誉度，属于《反不正当竞争法》规定的知名商品。而被告的电视剧剧名《神断狄仁杰》与《神探狄仁杰》仅一字之差，同时在剧中使用了《神探狄仁杰》系列电视剧类似的片头推出方式、类似的服装服饰风格和演员造型、类似的整体画面风格、相同的主要角色人物关系、具有关联性的故事主干，足以使相关公众误认为二者之间存在特定的承继关系。因此，法院认定相关公众对两者产生混淆，被告构成不正当竞争。

　　二、对作品中使用商业标识适用混淆可能性标准时应采取较高的门槛

　　作品中使用的标识作为作品中的一部分或与作品内容相关，具有一定的描述性。而描述性使用作为一种商标的合理使用允许一定程度的混淆，[5]并且出于言论表达自由的考虑，对于作品中使用商业标识问题在适用混淆可能性的标准时相比于一般商标侵权应采取较高的门槛。

　　美国法院对于作品中使用商业标识的商标侵权问题大多采取Rogers标准，即如果表达性的作品与该标识没有艺术性的联系，那么则适用一般商标侵权的规则；如果表达性的作品与该标识有艺术性的联系，那么适用的条件是该标识“明显地”（explicitly）误导作品的来源或内容。[6]美国非常注重言论表达的自由，Rogers标准的提出也正是基于此，对于混淆可能性的门槛上升为“明显”误导的标准。美国联邦第二巡回上诉法院曾指出：“混淆可能性的认定必须特别具有说服力来超过Rogers标准所确定的第一修正案的利益。”美国联邦第六巡回上诉法院也曾提到：“Rogers标准最好地平衡了第一修正案下被告和公众的自由表达利益和兰哈姆法下原告与公众的行为利益。”[7][8] 需要注意的是，Rogers标准只适用于“表达性”（Expressive）的作品[9]，而并不适用于商业性的作品，如传统的广告。联邦第三巡回上诉法院在2008年判决的Facenda v. N.F.L. Films, Inc案中指出，由于涉案的内容是商业性的言论而非艺术性的表达，所以本院不采取Rogers标准。[10]

　　在美国的司法实践中，大多数的判例认定作品中使用商业标识不会导致公众混淆或者混淆程度没有超越言论表达自由的因素，因此不构成商标权的侵犯或不正当竞争。以电视节目名称为例，在美国联邦第七巡回上诉法院在2004年判决的Sullivan v. CBS Corp.案[11]中，原告是名为“survivor”的著名摇滚乐队，并对其名称享有注册商标权，被告CBS广播公司制作了一档名为“survivor”的真人秀节目，法院认定其不存在混淆可能性，因此不构成商标侵权。另外，美国法院也没有对作品中使用商业标识成功适用反向混淆规则。如2013年判决的Fortres Grand Corp. v. Warner Bros. Entertainment Inc.案[12]和EastlandMusic Group, LLC v. Lionsgate Entertainment, Inc.案[13]中，原告都提出过反向混淆的主张，但没有得到法院的认可。

　　英国的司法实践中也通常认定作品中使用商业标识的行为难以导致公众的混淆，从而不构成仿冒行为或商标侵权。如英国上诉法院在1987年判决的Mothercare U.K. Ltd v. Penguin Books Ltd.案[14]中，原告Mothercare公司从事销售孕妇和婴幼儿的服装及相关商品，也包括母婴护理方面的书籍，原告的商品在英国甚至全球都具有很高的知名度，其还拥有“Mothercare”注册商标。被告Penguin公司出版了名为《Mother Care/Other Care》的专业性书籍，该书研究在职母亲将照顾孩子的任务托付于他人的社会问题。虽然初审法院支持了原告临时禁令的请求，但上诉法院认定其属于描述性使用，不构成仿冒行为或商标侵权，因此撤销了临时禁令。又如在1995年判决的Bravado Merchandising Services Ltd v. MainstreamPublishing (Edinburgh) Ltd案[15]中，原告是名为“Wet Wet Wet”的乐队，其将自己的名字注册了商标，注册的商品类别也包括书籍，被告打算出版一本与该乐队相关的书籍，书名中含有了“Wet Wet Wet”，英国法院认定其属于商品性质的指示，不构成商标侵权。

　　三、作品中使用商业标识难以构成商标淡化

　　除了混淆可能性理论，作品中使用商业标识还存在商标淡化的适用可能性，如在作品中丑化或贬低商标，但同样基于言论表达的自由，淡化的适用空间极小。如在1998年判决的Kern v. WKQX Radio案[16]中，原告是从事女佣清洁服务的公司，其拥有商标“MAID TO ORDER”，而被告将其电影名称取为“MAID TO ORDER”，其内容描述了一个不称职的家庭女佣，美国法院否定了混淆可能性和淡化，因此并不构成商标侵权。又如在2003年判决的Caterpillar Inc. v. Walt Disney Co.案[17]中，原告是一家推土机公司，其商标为“CATERPILLAR”，在被告迪斯尼公司拍摄的儿童电影中，一群恶棍驾驶了“CATERPILLAR”牌子的推土机袭击剧中的英雄人物，美国法院仍然没有支持商标淡化的主张。在2005年判决的Davis v. Walt Disney Co.案[18]中，原告是“Earth Protectors”的商标权人，迪斯尼公司的儿童电影中将“Earth Protectors”用作邪恶组织的名字，法院同样否定了商标侵权。

　　作品中使用商业标识的行为很多情况下属于滑稽模仿（parody），此时美国法院更加不会认定商标侵权。如在1996年判决的Hormel Foods Corp. v. Jim Henson Prods.案[19]中，一部布偶电影中的野猪角色名为“Spa’am”，其是对一个猪肉商标“SPAM”的滑稽模仿，联邦第二巡回上诉法院最终认定其不侵犯原告商标权。又如在2006年判决的GTFM, LLC v. Universal Studios, Inc.案[20]中，原告是一家生产销售青少年服装的公司，其商标为“FUBU”，被告在电影中使用该商标的行为被认定为滑稽模仿，原告提起的商标侵权之诉也同样遭到了法院的驳回。

　　最为著名的判例则是美国联邦第九巡回上诉法院在2002年判决的Mattel,Inc. v. MCA Records, Inc.案[21]。原告是Mattel公司是芭比娃娃的商标权人和版权人。被告MCA唱片公司旗下的乐队Aqua发行了一首名为《BarbieGirl》的热歌，其歌词将芭比娃娃描绘成放荡无知的少女。原告认为这首歌丑化了其商标所含的商誉，其主要的诉因则是商标淡化。联邦第九巡回上诉法院认定这首歌属于滑稽模仿，构成商标的指示性使用，受到宪法第一修正案的保护，因此驳回了原告诉讼请求。Kozinski法官还在判决书中指出：当公众在其商标中灌入了超越指示商品来源功能的意思，商标权人没有权利去控制公众的言论表达。[22]

　　四、作品内容中使用与作品名称中使用的不同

　　作品的内容部分中使用商业标识相比于作品名称中使用更加难以构成商标侵权。有学者指出，不像作品的题目会明确地有可分离的宣传和指明来源的市场价值，作品的内容部分基本是在语境中展示都会带有解释。因此，这就更加难以存在抗衡的私人因素来克服表达自由的利益。[23]

　　虽然一些企业会在作品中采用植入广告的形式对自己的品牌进行宣传，大多数情况的确也实际存在赞助关系。但在电影或电视剧中的角色或物品上使用真实世界的企业名称或品牌，美国法院通常不会认定商标侵权。如在1990年判决的Ocean Bio-Chem, Inc. v. Turner Network Television,Inc.案[24]中，被告的电影讲述了一位父亲由于女儿死亡而遭受痛苦，其死亡原因是一家叫做“Starbrite”的电池公司污染所致，而原告是Star Brite公司的一家子公司，生产并销售各种汽车清洁工具，但并不包括电池。法院认定其不构成商标侵权，其指出，普通谨慎的消费者不会将Star Brite公司名下的各种产品与虚拟的电池联系起来。在2012年判决的Louis Vuitton Malletier S.A. v. Warner Bros.Entertainment Inc.案[25]中，迪斯尼公司在电影中使用了冒牌的路易威登旅行包，路易威登公司提起商标侵权之诉。纽约南部地区法院适用Rogers标准时指出，冒牌包与故事剧情有艺术关联，因为这是为了表明其中人物性格的无知势利以至于将冒牌包误认为真货。法院驳回了原告的请求，其指出，观众并不会因为电影中使用了冒牌包而误认为该电影是由路易威登公司赞助的。

　　电子游戏产业在美国相当发达，相关的诉讼也相当频繁。电子游戏为了追求现实逼真的娱乐享受从而在虚拟世界中使用他人的商标，但美国法院更注重表达自由，通常认定其不构成商标侵权。如在2008年判决的E.S.S. Entertainment 2000, Inc. v. Rock Star Videos,Inc.案[26]中，原告是东洛杉矶的一家夜总会，名为“THE PLAY PEN”，它起诉电子游戏《侠盗猎车手》系列的制作者，在《侠盗猎车手：圣安地列斯》这款游戏中，洛杉矶是该游戏模拟真实世界的原型，在该虚拟城市中的数百个模拟场景之一是以原告夜总会为原型，游戏中取名为“THE PIG PEN”。最终联邦第九巡回上诉法院维持初审的即决判决，认定该款游戏不会导致明显的误导，完全受到言论自由的保护，不构成商标侵权。

　　另外，艺术品中出现商业标识的情况也比较多，但美国相关的判例则比较少。在1997年判决的New York Racing Ass'n v. Permutter Publishing, Inc.案[27]中，描绘萨拉托加跑场看台的油画被印在了一些纪念品（如体恤衫）上，美国法院认为这是艺术相关性的需要，属于言论自由的利益，因此认定其不存在商标侵权。McCarthy教授认为其在符合两个条件的情况下才可能容易产生商标侵权：其一，商标在视觉上占据了艺术品或出现在艺术品的核心位置；其二，艺术品的复制件以商业性的数量销售，或复制件出现在商业性的商品上，如日历、手提袋或杯垫。