试用期内认为不合格逾期辞退构成违法

　　2016年4月初，沈某应聘进入一家房地产公司从事销售工作，劳动合同中约定期限为2年，其中试用期2个月。在试用期内，沈某销售业绩很差，公司认为她难以胜任销售工作，但由于人手紧缺，没有辞退她。今年7月初，公司以沈某在试用期内被证明不符合录用条件为由，书面通知其解除劳动合同。沈某与公司协商无果后，申请了劳动仲裁，请求公司继续履行劳动合同。仲裁机构审理后，支持了沈某的请求。

　　我国劳动合同法第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。即用人单位可以随时解除劳动合同，且可以不支付经济补偿金。如果超过了试用期，那么根据原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》的规定，企业就不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

　　本案中，公司超过试用期后，才以沈某在试用期间被证明不符合录用条件为由，通知沈某解除劳动合同，这种解约是违法的。劳动合同法第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”鉴于沈某选择要求房地产公司继续履行劳动合同，所以仲裁机构依法支持了沈某的请求。

　　如果沈某不要求继续履行劳动合同，那么其有权向房地产公司主张经济补偿金。劳动合同法第47条规定，劳动者在本单位工作的年限不满6个月的，用人单位应向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。据此，沈某可以主张1个月平均工资的经济赔偿金。