涉及计算机程序发明专利中 “功能性特征”权利要求的保护范围述析

　　涉及计算机程序的专利保护是近年来司法实践中遇到的新类型疑难问题。我国通过修改《专利审查指南》确立了涉计算机程序的发明可以授予专利权的原则。但是，涉及计算机程序的发明与传统机械、化学等领域的技术方案相比具有一定的特殊性，我国专利法及其实施细则、司法解释等对于此类专利并未做出详细的规定，导致行政和司法规则衔接不洽。其中权利要求的解读直接牵涉到专利在申请阶段技术方案的确定和在侵权诉讼阶段保护范围的界定，对于涉及计算机程序发明专利的保护确为关键。

　　一、问题提出

　　所谓涉及计算机程序的发明，是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。所说的对外部对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，对外部数据进行处理或者交换等；所说的对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。[1]

　　对于涉及计算机程序发明的专利保护，最重要的两个问题是可专利性（或专利保护客体）问题和权利要求保护范围的解读问题。可专利性问题是指该类创新是否能够得到专利权的前提，而权利要求保护范围的解读问题，则在侵权诉讼等实际保护层面决定了获得的专利权能否合理地实现其目的。[2]

　　二、“功能性特征”权利要求的认定与解读

　　专利制度所固有的公示公信力，要求对于每一项被授予专利权的发明创造，其客体的保护范围都应当是确定的。但是，当权利要求书中出现所谓的“功能性特征”时，专利权的保护范围就变得不那么确定了。因为“功能作为权利要求表征中的间接特征，对其的认定和理解具有主观因素”。[3]

　　（一）功能性特征的认定

　　所谓功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。[4]

　　大多数学者认为，上述定义准确地界定了功能性技术特征的内涵，不过似乎可以采用更为简洁的叙述方式，即功能性技术特征是指权利要求中仅以功能或者效果来描述的技术特征。这样定义，可以避免对具体技术手段列举不周延的问题，而且在《专利审查指南》规定作为一个语境背景的情况下也是非常清楚的。在识别上，根据技术特征本身所采用的语言，以所属领域普通技术人员的角度进行分析即可。[5]

　　功能性特征的认定中设有例外，对此也有学者提出质疑，认为对于一些所属领域普通技术人员已经约定俗成、普遍知晓的技术名词，如果属于仅描述了功能或者效果的，则仍然应当识别为功能性技术特征，以保持概念的逻辑同一性，并达到合理界定专利权保护范围的目的。同时，对此类功能性技术特征可以在确定保护范围时做特殊处理，将其保护范围解释为覆盖了所属领域普通技术人员在专利申请日普遍知晓的具体实施方式。这样做的好处还在于，对于“约定俗成”、“普遍知晓”的技术名词的判断在操作上很难划定界限清晰的标准，但是由于其保护范围是以所属领域普通技术人员在专利申请日普遍知晓的具体实施方式为准，即便人民法院在判断时有失偏颇，也不至于出现保护范围与技术贡献不一致的问题。[6]

　　（二）功能性特征权利要求的解读

　　1.条款解读前提——辨析“理解”与“解释”的不同

　　关于“理解”与“解释”，《辞海》中是这样定义的：“理解，指顺着条理分析、认识和了解；解释，指分析说明”。[7]由此可见，两者都有一个分析过程，但前者重在分析后了解某事物，而后者重在分析后对他人予以说明。这种概念上的区别恰好对应于审查部门和审判部门各自的工作内容和性质。具体而言，对于审查部门来说，它是根据申请人所提交的专利申请文本中所划定的范围，在理解其技术方案的基础上，根据专利法的相关制度和规定，对新颖性、创造性、说明书支持性等进行审查，最终判断授权与否。而审判部门才是在各方当事人对已经获得授权的专利的某项权利要求所涵盖的保护范围产生不同理解时，对其边界予以解释，并判定侵权与否。因此，必须明确“理解”与“解释”的不同，并区分审查部门与审判部门各自的工作内容和性质，这是正确解读有关条款的前提。[8]

　　2.功能性特征权利要求解读的现有规定及操作方式

　　对于权利要求中包含功能性限定特征的保护范围，目前存在两种解释方式和多种操作方式。 [9]

　　解释方式一：根据《专利审查指南》第二部分第二章第 3.2.1 节的规定：对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。

　　解释方式二：《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定：对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

　　基于上述解释方式采取的操作方式有以下几种。

　　操作方式一：严格按照《专利审查指南》中相关规定，认为功能性特征限定权利要求保护范围能够覆盖实现所述功能的一切方式。

　　操作方式二：严格按照《解释》第四条的规定，功能性权利要求限定说明书中记载的具体实现方式及其等同方式。

　　操作方式三：授权审批阶段采用解释方式一，无效确权阶段、侵权诉讼阶段采用操作方式二。

　　操作方式四（折中操作方式）：对于说明书没有给出具体的实施方式、或者仅给出了一个实施方式及其等同方式，使用解释方式二；说明书描述了实现该功能或效果的多种具体实施方式，本领域技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具有相同的性能或用途，适用解释方式一。[10]

　　（三）功能性特征权利要求保护范围的界定

　　1. 行政规则与司法规则没有统一的必要性

　　由前述可知，“理解”与“解释”作为解读前提，审查与确权各有其性质和法律地位，不能一概而论将其统一。

　　最高人民法院在起草《解释》时，已经注意到了这种不一致。在对《解释》进行说明时，有这么一段话：“有意见认为，将功能性特征的保护范围界定在具体实施方式及其等同实施方式，与专利审查指南规定的‘对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式’存在不一致的问题。我们认为，专利保护的是技术方案，而不单单是功能或者效果，而且，目前的专利审查实践，实际上也难以按照专利审查指南的规定，对所有实现所述功能的实施方式进行检索和审查”。[11]

　　可见，《解释》作此规定，并不是一种疏漏，而是有意义的选择。因此，虽然存在广泛的争议，但最高人民法院的意旨是非常明确的：将功能性技术特征字面含义进行限缩，以确保合理界定专利权的保护范围，使专利权人获得的权利范围与其技术贡献相一致。[12]

　　2. 行政规则与司法规则相衔接以确定功能性特征权利要求的保护范围 [13]

　　《审查指南》中规定的“所有方式”条款，是指在审查之初必须将实现所述功能的所有方式考虑进来，以确定专利申请人所要的范围是否合理，是否存在不应采用/不恰当使用功能性特征撰写方式的情形，以及是否符合“三性”的评判和得到说明书的支持等等。根据“所有方式”条款及相关配套规定，通过审查员的充分检索以及其在审查标准上的严格把控和专利申请人为获得授权而进行的一次次的限缩修改，在《审查指南》整个大语境下，最终获得授权的保护范围理论上应当是在合理范围内的。

　　而《解释》第四条的规定，是依“所有方式”等条款对功能性特征进行审查授权时确实难以完全避免的漏洞，虽然有复审程序、无效宣告程序、专利无效诉讼程序对因漏检、错检等导致获得授权的保护范围过大或不应授权等情况进行后续处理，但实践中确实需要一个更为客观的第三方——法院，在各方当事人对授权文本的保护范围有不同理解、对是否存在侵权有争议时作出合理的解释和判决。但需要明确的是，法院的这种解释不是在重新确定整个保护范围。如果将保护范围形象地比作一个圈，那法院就是针对其中的某一个点进行解释，就其所审理的案件确定侵权与否，确定在该点上保护范围的边界何在。

　　由上可知，《审查指南》的“所有方式”条款用了“理解”这个字眼不代表审查授权后确定的范围是“所有方式”；同样的，《解释》的“解释”也不代表其最终确定的范围是“具体+等同方式”。对于前者，因为严格意义上来说审查部门并不主动进行“画圈”，而是在审查专利申请人画得圈合不合理，所以授权行为表明的是审查部门认可专利申请人划定的边界。对于后者，首先，即使是在专利无效行政诉讼中，法院对于其认为争议专利不符合授权实质条件的，也不能在判决主文部分直接表述该专利权无效，那么在专利侵权诉讼中，法院更不能对涉案专利的效力予以判决，重新从头划定保护范围，而只能对保护范围的合理性边界作出解释、予以明确，判定侵权成立与否。其次，若是将法院的这种解释解读为重新确定保护范围为“具体+等同方式”，那么在等同侵权判定中，法院势必要先用一次“等同”确定范围，然后再确定被控侵权技术是否属于专利技术的等同方式，即存在“二次等同”的问题。因此，法院不是在重新对整个保护范围进行划界，而是根据授权后的保护范围，判断侵不侵权，确定本案所涉保护范围的某一点的合理边界，以实现公平正义、利益平衡的目的。

　　三、涉及计算机程序发明专利的特殊问题

　　涉及计算机程序的发明专利申请，常见的要求保护的技术方案，大致有这样几种类型：A方法，B功能模块构架，C存储介质，D程序（程序产品、指令等等），E数据结构或数据流（信号、信息流），F含有实体部件的产品（包括含有处理器、控制器或其它实体部件的软件与硬件特征结合的产品，不包括记录有程序的存储介质）。根据我国当前的《专利审查指南》，A类和B类技术方案属于有授权前景的专利保护类型；C类、D类和E类技术方案暂无授权前景。从可授权的要件来看，我国对于涉及计算机程序的发明专利申请，除了与其它领域的技术方案所共有的需要具备新颖性和创造性等条件以外，还需要同时具备如下的３个条件，即（1）是认可的类型，（2）属于技术方案，以及（3）有说明书支持。这３个条件，在《专利审查指南》第二部分第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”中都一一作了规定。[14]

　　（一）涉及计算机程序功能性特征权利要求的现行规定

　　关于涉及计算机程序的功能性特征，《专利审查指南》第二部分第二章和第九章均有涉及，这两章是一般规定和特殊规定的关系。

　　第二章首先将功能性特征归为权利要求撰写的非主流情形加以限制:

　　通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。

　　在此基础上，第二章进一步规定了如何解读功能性特征，认为其与上位概括方式归纳的一般技术特征具有同样的涵盖力度:

　　对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现

　　所述功能的实施方式。

　　针对软件相关专利，第九章提出了完全对应一致的“功能模块构架”的撰写方式，并对其解释作出了具体规定:

　　如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。

　　第九章的上述规定是2006年修改《审查指南》时引入的，其主要目的在于加强对软件相关专利的保护，从而给保护软件相关专利以产品发明专利的保护力度此后多年，对于与软件相关的专利申请，审查员一般只允许完全对应一致的功能模块构架，而不允许写成虚实结合型的装置权利要求（如“处理器+功能”“控制器+功能”“存储器+功能”），即装置权利要求只能由硬件限定，而不允许掺杂硬件之外的其他特征。[15]

　　《专利审查指南》第2部分第9章中第5.2节规定：

　　涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。

　　如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。

　　可见，目前的审查指南认为涉及计算机程序的产品权利要求，一种可被接受的撰写方式是，对于全部以计算机程序流程为依据，应当按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式撰写装置权利要求。这样撰写的装置权利要求，相应地只能解释为通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架实现的方式，而不能理解为通过硬件方式实现的实体装置。值得注意的是，该规定中“与步骤完全对应一致”的撰写方式，一个重要前提是“全部以计算机程序流程为依据”。[16]

　　（二）涉及计算机程序功能性特征权利要求的撰写

　　实践中，由于涉及计算机程序的发明表现的形式是抽象的程序代码。难以用具体的文字予以概括，因此，申请人通过功能模块的撰写方法，将计算机程序撰写成一个用计算机执行某种程序的模块是涉及计算机程序发明专利的常见撰写方式。上述权利要求的撰写方式看似解决了发明专利必须具有物理性改变或有用、具体、切实技术效果的问题，并使得大量专利申请通过了客体审查而获得授权。另一方面，专利权人通过在说明书中描述发明目的，所需解决的技术问题以及对具体实施方式的举例，但在权利要求书中将其作为一个装置权利要求的功能性特征予以表述也是专利权谋求更大的保护范围的一种专利申请策略。[17]但是，由于权利要求中撰写了一个功能和实现该功能的手段，而未描述它的具体结构，对于该种权利要求的解释是否应当引入说明书中相关的限定直接影响了专利保护范围。由于我国专利法及其司法解释中并未对计算机程序发明专利做出特别规定，因此，目前在裁判中对于此类权利要求的解释还是仅能遵循专利权利要求解释的一般规则，即应当结合说明书中的具体实施方式及其等同实施方式进行解释。[18]

　　（三）涉及计算机程序功能性特征权利要求的保护范围

　　1. “功能”与“结构”的理解和区分

　　功能性限定特征的一般解释规则适用于计算机软件领域的根本困难在于“功能”与“结构”的理解，这一问题很大程度上反应了数字时代下，专利法的传统规则所面临的挑战。一是软件专利的功能和结构应如何区分，二是如何理解软件装置权利要求中的“与功能相应的结构”。解决这一问题的思路仍然应该回归到专利的基本属性，即专利所要解决的技术问题和技术贡献。因此，功能性限定特征的解释规则适用于软件领域时，并不需要突破法律规则本身，而是基于专利所解决技术问题和技术贡献，根据计算机行业的普遍认知，从“本领域普通技术人员”的角度认定某一技术特征是属于“功能”还是“结构”，以及说明书是否披露了实现功能的“足够的相应结构”。[19]

　　2. 装置权利要求的功能性特征解读

　　由于方法权利要求举证困难，专利权人通常在申请专利时将涉及计算机程序的发明专利同时要求保护方法和产品，其中表述为装置的产品权利要求通常是专利权人提起侵权诉讼时更为倚重的。我国专利审查指南对于涉及计算机程序的发明专利权利要求撰写方式是“功能模块限定的装置权利要求”，与美国所规定的“手段加功能”的权利要求撰写方式不同。虽然专利审查指南同时规定无论写成方法还是装置权利要求，都必须得到说明书的支持，但由于用计算机程序的虚拟性和抽象性，上述原则性规定容易导致大量获得授权的涉及计算机程序发明专利权利要求是否存在功能性限定的技术特征无法获得清楚的界定。因此至少对于专利权人在说明书中明确表述的发明目的，权利人应当公开比功能模块及其连接关系更为详细的具体技术方案，才能更好地发挥专利法对于激励创新和保护公众利益之间的利益衡量。而与该发明专利的发明点无关的实现该发明技术方案的技术手段，则可以参照美国司法实践中关于“手段加功能”的权利要求撰写方式，明确权利要求中的哪些技术特征是功能性限定，可以本领域技术人员的通常理解来实施。[20]

　　另外，法院适用《解释》第四条的规定对装置权利要求的功能性技术特征进行解释的时候，应当将此处的功能性技术特征理解为主要由计算机程序实现，而非实体硬件结构。美国法院认定该软件相关专利的功能性技术特征的具体实施方式时认为：说明书应当给出实现相应功能的算法，硬件结构的公开既非必要也非充分。[21]

　　根据《专利审查指南》规定：装置各组成部分应解释为主要由说明书公开的计算机程序实现，而非由硬件结构实现。在《论计算机程序的专利保护形式》一文中，国家知识产权局专利审查协作北京中心两位专利研究员也认为：这类权利要求中涉及的“功能模块”是一种狭义的功能模块，与《专利审查指南》中其他章节提到的“功能性限定的技术特征理解为涵盖了所有可以实现该功能的方式”明显不同。[22]并将上述对装置权利要求的解释方式理解为一种限制解释。

　　3. （实现）所述功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式的界定

　　（1）关于“具体实施方式”

　　具体实施方式应当是说明书及附图所公开的实现权利要求中所述功能或者效果所必要的结构、组成、连接关系或者动作等具体技术手段；说明书或者附图是否公开了必要的具体技术手段应当以所属领域技术人员阅读说明书后是否无需创造性劳动就能实现为标准。此外，对于一些使用功能或者效果语言描述的所属领域技术人员约定俗成、普遍知晓的“技术名词”（“上位概念”）仍应认定为功能性技术特征，对于这样的功能性技术特征，其具体实施方式当是专利申请日之时所属领域技术人员所熟知的该“技术名词”（“上位概念”）所具有的结构、组成、连接关系或者动作等具体技术手段，而不受说明书是否公开的限制。[23]

　　（2）关于“等同的具体实施方式”

　　关于涉及计算机程序功能性特征的权利要求，有趋势是指向实施例的撰写。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》中第二、三款和最后发布稿第二款相比，最大的差别在于功能、效果是达到了“相同”，而不是原来第二款里面的“基本相同”。这要求权利要求书中所写的每一个实施例扩展的结果是相同的功能效果，不是基本相同的功能效果。“相同”之下的实施例幅射到的范围很局限，因此需要权利人写更多的实施例，才能占据原本想要的权利地盘。如果写成“基本相同”，可能会出现实施例扩展范围太大的情况，同时认定功能、特征是相同或者等同就意味着没有二次等同的可能性。[24]

　　四、结语

　　涉及计算机程序发明专利功能性特征权利要求的解读，既要结合功能性特征的一般规定，又要注意计算机程序结构与特征的特殊性，做到行政审查与司法解读相衔接，静态与动态相适应。从目前所阅资料可知，最高人民法院正在对此问题进行研究，如果最高人民法院通过司法解释的方式具体规定功能性特征必须由说明书对应实施方式作出清楚限定的要求，或通过指导案例进一步明确说明书对应实施方式的描述程度，这都将会对相关专利的司法实践起到积极的指导作用。