中美专利损害赔偿额计算标准比较分析

　　2016年12月8日，北京知识产权法院作出了建院以来专利损害赔偿额最高的案件，被告恒宝公司销售原告握奇公司的“U盾”产品以及使用该产品进行网上银行转账交易时使用的物理办法，被判赔偿经济损失4900万元、律师费100万元。同月，特拉华州地区法院作出一起损害赔偿额高达25.4亿美元的专利判决，认定该案被告吉列德科学公司使用的丙型肝炎治疗药物Sovaldi（通用名Sofosbuvir，译名“索非布韦”）和Harvoni（通用名Ledipasvir/sofosbuvir，译名“雷迪帕韦/索非布韦”）构成对默克专利权的侵犯，此损害赔偿额是美国乃至全世界有史以来专利诉讼案判赔额的最高纪录。我国法院的判决主要依据侵权产品的实际销售数量与每件专利产品的合理利润之积计算原告因侵权受到的实际损失。而美国法院是以侵权产品的实际销售数量与法院确定的专利使用费率计算损害赔偿的数额。本文主要从这两起高额损害赔偿案件的判决出发，分析中美专利损害赔偿额计算标准的区别。

　　一、案情简介

　　握奇公司与恒宝公司一案中，原告北京握奇数据系统有限公司（以下简称握奇公司）与被告恒宝股份有限公司（以下简称恒宝公司）都是生产应用于金融领域智能密码钥匙产品的企业。原告对ZL200510105502.1“一种物理认证方法以及一种电子装置”发明专利享有专利权。原告握奇公司发现，由被告恒宝公司制造，并向全国几十家银行销售的多款USBKey产品以及被告使用该侵权产品进行网上银行转账交易时使用的物理认证方法均落入了原告专利权的保护范围，构成对原告专利权的侵权。原告于2015年2月26日向北京知识产权法院提起本案诉讼，要求判令被告停止侵权行为，赔偿原告经济损失4900万元，以及诉讼合理支出100万元。

　　北京知识产权法院合议庭审理认定，被告恒宝公司制造、销售的涉案USBKey产品以及被告使用该侵权产品进行网上银行转账交易时使用的物理认证方法均落入了原告专利权的保护范围，被告的上述行为构成对原告专利权的侵权。

　　对于原告提出的4900万元经济赔偿请求，原告请求以侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算原告因侵权受到的实际损失。北京知识产权法院通过向中国银行等单位调查取证的方式查明了被告向全国12家银行销售侵权产品的实际数量，并在对原告提出的每件专利产品合理利润予以认定的前提下，按照最高人民法院相关司法解释的规定，以侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品的合理利润所得之积的计算得出原告的实际损失为4814.2万元。除此之外，北京知识产权法院还确认被告向上述12家银行以外的3家银行销售了侵权产品，但无法通过调查取证等手段查清实际销售数量。而被告持有实际销售数量的证据却拒绝提供。原告根据行业惯例，推断被告向这3家银行销售被诉侵权产品的盈利应在200万元以上，并就此请求赔偿其中85.8万元。北京知识产权法院认定被告持有但拒绝提供的该部分证据系不利于被告，据此，北京知识产权法院使用了最高人民法院司法解释中关于举证妨碍的规定，推定原告提出的上述主张成立，故支持其85.8万元的赔偿请求。将两部分赔偿数额相加，北京知识产权法院对原告提出的4900万元经济赔偿请求予以全额支持。[1]

　　默克诉吉列德一案中，原告默克旗下的Idenix公司在2005年7月5日和2009年10月27日分别被授予6,914,054号美国专利和7,608,597号美国专利，名称均为“治疗丙型肝炎的方法和成分”。而2013年4月8日，吉列德向美国食品药品管理局（FDA）提交了Sovaldi的新药申请，并于当年12月获得美国食品药品管理局的批准。在Sovaldi获批不到一年后的2014年10月，吉列德新药Harvoni亦获得批准。Harvoni则是结合了Sovaldi的有效成分索非布韦和另一种药物雷迪帕韦制作而成。Idenix公司认为吉列德提交的药品专利申请侵犯了自己对于丙型肝炎治疗的专利权，并提起诉讼。该案于2016年12月5日正式开庭审理，默克向联邦陪审团提出向吉列德索赔超过25亿美元，因为专利侵权为吉列德的丙型肝炎药物收获巨大市场打下了基础。

　　在经过了为期近两周的审理之后，特拉华州的陪审团做出裁断，确定默克于2014年通过收购Idenix公司而获得的一项关于丙型肝炎治疗的专利有效，并认定吉列德的丙型肝炎治疗药物Sovaldi和Harvoni构成对默克专利权的侵犯，判决吉列德支付给默克25.4亿美元的专利损害赔偿金。该赔偿金数额是以2016年8月份两种药品销售额为基础，适用10%的专利使用费率计算得出的。[2]

　　二、专利损害赔偿额计算标准

　　我国《专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额可以适用权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的倍数以及法定赔偿等计算方法予以确定。从国内的案件来看，北京知识产权法院适用权利人实际损失来计算侵犯专利权的损害赔偿数额。并根据《最高人民法院<关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>》第二十条第一款的规定，专利法中所述权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。因此，握奇公司诉恒宝公司一案中法院通过侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算得出原告因侵权受到的实际损失。

　　在默克诉吉列德一案，美国法院也同样是按照填平原则，适用权利人的实际损失计算损害赔偿数额。根据《美国法典》第35卷第284节关于专利侵权损害赔偿金的规定，法院判决的损害赔偿金应当足以补偿因侵权所带来的损失，但不得低于侵权人利用该发明所应支付的合理的专利使用费，包括法院确定的利息和成本在内。当陪审团不能确定损害赔偿金时，法院应对其进行估算。但无论以哪种方式，法院均可追加损害赔偿金最高至陪审团所确定的或法院所估算的金额的三倍。但是与握奇公司诉恒宝公司一案不同的是，特拉华州地区法院在判断原告所受的实际损失时，直接适用了合理使用费率。这是美国法院决定损害赔偿数额的底线，根据《美国法典》规定法院所确定的损害赔偿额必须高于权利人就涉案专利可以获得的合理许可使用费。

　　（一）美国专利损害赔偿条款的适用

　　美国关于侵权损害赔偿的立法规定主要就是集中在第284节的赔偿条款中。因此，专利权人在侵权认定成立后，对于自己的损失可寻求损害赔偿救济，而损害赔偿金额的计算方式只有两种：一是所失利润；二是合理许可费。

　　1、专利权人的利润损失

　　早起美国法院对于专利侵权行为和所受损失的因果关系认定较为严格，专利权人要求利润损失赔偿曾经是件较为困难的事情。但从1982年美国联邦巡回上诉法院成立之后，这种情况发生了转变。上诉法院明确优势证据规则，只要事实因果关系达到“合理或然性”即满足因果关系认定要求。[3]因此，专利权人以较轻的举证责任就能证明其在未被侵权时可以获得侵权人的销量。

　　（1）“Panduit”测试

　　1978年，美国第六巡回法院在Panduit Corp v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc.案具体了因果关系的论证，认在没有侵权行为存在的情况下，权利人必须要满足以下四个要件才能证明其能够获得市场利润。

　　第一，专利产品的市场需求。通常专利权人的一般将侵权人对侵权产品的市场销量作为其专利产品具有市场需求的证据，侵权者的销售事实意味着，有卖家需要这种产品并愿意支付侵权者的定价。联邦巡回上诉法院在Gyromat Corp. v. Champion Spark Plug Co.案中也表明，覆盖专利技术特征的侵权产品存在“实质性的销量”本身就会专利产品具有市场需求的证明。因此，从侵权产品的销量可以推定专利产品具有市场需求。[4]第二，不存在可接受非侵权替代品。这一要件是Panduit标准的核心要件。权利人需要证明除专利产品和被控侵权产品之外，市场上不存在其他可接受非侵权替代，这时权利人才会在假设未被侵权时获得侵权产品的销量，如果市场上存在非侵权替代品，则侵权行为与所失利润间因果关系的存在就很容易被否定。第三，权利人具有满足需求的生产、销售能力。权利人要证明如果没有侵权行为其能够获取侵权产品的销量，则必须首先证明他有能力制造出流失到侵权人处的销售量的专利产品，并且有能力将这些产品销售出去。专利权人在证明该要件时，一般可以将自己公司的生产潜力作为证明自己具有相应的制造能力的证据。在Ristvedt-johnson, Inc. v. Brandt, Inc.案中，法院认同了原告的制造能力的证据，原告举证其可以通过转包或者在固定设备不变的情况下增加倒班数量，或者扩大设备数量等方式来提高生产能力。[5]第四，应该获得的利润数额。专利权人对其所示利润的具体数额负有举证责任，但不必绝对精确。不过，如果权利人缺少基本的盈利能力或相关记录，则不得请求所失利润的赔偿。[6]该要件要求专利权人对其所主张的损害赔偿额的具体金额承担举证责任，也是再次检验已建立的因果关系。

　　（2）两个产品提供者市场标准

　　若市场中只存在两个产品提供者，权利人可以直接适用两个产品提供者市场（two-supplier market）标准来证明因果关系的存在。法院在Micro Chemical, Inc. v. Lextron, Inc.案中指出Panduit标准和two-supplier market标准都可以被用来证明因果关系。[7]要符合两个产品提供者试产标准，专利权人必须要证明一下三点：第一，相关市场中只有侵权人和专利权人两个产品提供者；第二，专利权人有制造和销售的能力满足那些选择侵权产品的市场需求；第三，专利权人本能从侵权者销售量中获得市场利润。[8]

　　（3）市场份额标准

　　市场份额标准是指将专利产品的市场份额等同于侵权人销售量中专利产品所流失销售量的比例，从而确定利润损失。联邦巡回上诉法院在State Industries, Inc. v. Mor-Flo Industries, Inc.案中，首次应用市场份额标准来计算专利权人的利润算是。原告为节能型家用煤气热水器的专利权人，该产品在全国市场上占有40%的份额。此时，市场是是存在可接受的非侵权替代品与原告的专利产品竞争的，因此若要根据Panduit标准来建立因果关系，权利日恩无法获得所示利润的赔偿。此时，原告采用市场份额的方法，提供自己所拥有市场份额的证据，并主张侵权人销售的侵权产品中的40%，即专利权人的市场份额部分，应当属于自己，对该部分请求销售量减少的利润损失赔偿。而对于剩余的60%，可以请求法院判决合理许可费损失赔偿。本案中，法院支持了权利人的请求。[9]

　　2、法院确定的合理许可费

　　《美国法典》第284条中规定法院确定的损害赔偿数额必须高于权利人就涉案专利可以获得的合理许可使用费。有调研报告显示，在1995年到2000年的美国专利纠纷案件中，67.7%的案件适用合理许可费赔偿。2006年到2011年的案件中，81.6%的案件适用了合理许可费赔偿。[10]可以看出，美国法院在判决专利侵权损害赔偿额时大多采用的都是合理许可费的方法。

　　具体确定合理许可使用费有三种方法。第一，根据已确定的许可使用费来确定；第二，通过假象谈判方式确定；第三，采用分析法确定。[11]

　　已确定的许可费是指，通过自有谈判并由足够数量的被许可人支付的统一费率。在适用已确定的许可费时应满足四个条件。第一，在侵权发生之前已支付；第二，已经有一些人照此支付，表明其是被普遍接受的，具有合理性；第三，该使用费在许可发放的地区是统一的；第四，该使用费的支付不是在以诉讼相威胁或解决诉讼的情况下进行的。单个许可使用协议无法表明对适用费率合理性的一致认识和同意。使用费只有经那些有机会使用发明的一定数量的人支付才能表明对其合理性的普遍认可。[12]

　　美国在实践审判中，常常采用虚拟谈判法来确定合理的许可费用。该方法由联邦地区法院在Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.案中首先确定。联邦地区法院认为合理的许可使用费是指在侵权开始时，一个有许可意向的专利权人与一个有获得专利许可意向的被许可人之间就涉案专利许可费事项所达成的一致的意思表示。联邦地区法院在该案中确立了在专利许可谈判中许可人与被许可人可能会加以考虑，从而会影响达成合理许可使用费的15个要素，包括：权利人许可涉案专利已收取的许可使用费；被许可人使用与涉案专利相类似专利所支付的许可使用费；许可的性质及范围；许可方的既定许可策略；许可人与被 许可人的商业关系；销售专利特色产品对于被许可人其他产品促销的影响；专利的存续期限以及许可的期限；由专利而生产的产品的获利程度、商业成功以及产品的市场认可程度；与旧的方法和设备相比，专利所具有的优势；专利的性质与专利为使用者带来的利益；侵权人对涉案发明的利用程度以及任何可证明该利用价值的证据；在特定行业或类似行业应用发明通常可获得的利润或售价；在所实现利润中应归功于发明的利润比例；适格专家的意见、许可方和被许可方愿意接受的金额等。[13]这15个因素法院在具体案件中并不会都加以考虑，有些因素可能会使得合理许可费有所降低，有些可能会增加，有些可能对结果没有影响。但是最后的结果一定不会低于法定的最低标准，因此通过Georgia-Pacific虚拟谈判法确定的合理许可使用费通常会比相关行业中世纪达成的合理许可费要高。

　　分析法在美国法院确定合理许可费的案件中并不常见。分析法主要是以专利侵权者利用专利所获得预期利润为基础，扣除同行业标准利润后，所剩余的部分即为合理许可使用费。由于美国的公司，尤其是大公司内部都保存有关于公司盈利预期的内部资料。许多公司要求在项目开展时，至少在项目通过审核时提交项目预期盈利的材料。因此，在美国的商业环境下，该方法具有其独特的背景优势。

　　（二）我国专利损害赔偿数额的确定方法

　　2008年我国《专利法》第65条规定了四种专利侵权损害赔偿数额的计算方式，并且将“权利人因被侵权所受到的实际损失”作为专利侵权损害赔偿计算方式的第一选择，在立法上给予实际损失优先使用性，只有在其难以确定时，才考了按照“侵权获利”确定赔偿数额。

　　1、专利权人所受的损失

　　专利权人因侵权行为所受到的实际损失是指因侵权行为的存在，权利人实际获得的经济利益与没有侵权行为存在时应该获得经济利益之间的差值。专利权人的实际损失主要体现在利润损失和专利许可使用费的损失。

　　实践中，要证明权利人因侵权产品销售量的减少而遭受到损失，必须要先确定产品的预期销售量。此外，还要证明与其销售量和侵权发生后权利人实际的销售量之差与侵权行为相关。而专利权人要直接证明自己具体的销量损失几乎是不可能的任务。所以法院通常选择两种方法来代替计算权利人的预期销售量。第一，若专利产品的销售量相对稳定，那么权利人的销售损失为专利产品侵权前的销售量与侵权后的销售量之差。第二，根据《2001年司法解释》第20条第2款的规定，可以将侵权产品在市场上销售的总数视为侵权产品因侵权所造成销售量减少的总数，即认为专利产品销售损失等于侵权产品销售量。

　　2、侵权人所获的利润

　　《专利法》第65条第1款规定：“实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益来确定。”实践中，权利人的实际损失难以确定时采用侵权人所获利润的计算方法主要有三种情况。第一，侵权人和权利人之间并不存在竞争关系，或侵权人没有实际实施侵权行为，权利人只损失了本该获得的专利许可费；第二，专利产品的市场正处于成长期，权利人投放市场的产品销量和首家都没有因侵权行为存在而降低；第三，市场上存在多个侵权行为人，或者进口、销售、使用等行为由不同主体实施，难以确定权利人所受的实际损失是由哪个侵权人的行为所导致的。[14]

　　最高院在《2001年司法解释》第20条第3款对如何计算侵权人的侵权所得做出了明确的规定：“权利人因侵权所得的利润可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”在实践中，专利产品通常是对现有产品或者零部件的改进，基本不会出现整个产品都是全新的情况。当侵权产品中仅有某个零部件为专利产品或者依据专利方法直接获得的产品，或者当其中多个零部件是专利产品单分属于不同的权利人，每个专利权人只对其中一个或者一部分零件享有专利权。此时应该对侵权产品进行利润分割，这是就涉及到技术分摊规则。总的来说，计算侵权人所获利润是计算侵权产品销售数量与侵权产品合理利润之积。

　　3、专利许可使用费的倍数合理确定

　　《2001年司法解释》第21条规定，法官在确定合理的许可费倍数时，首先应该参照已经存在的涉案专利的许可合同，根据侵权情节和涉案专利的质量等因素确定许可费的合理背书，但同时该倍数应该只局限于1到3倍。

　　我国专利法规定的专利许可费的合理倍数与美国法典第284条的合理许可使用费两种损害赔偿计算方式的出发点是不一样的。我国的专利许可使用费合理倍数是用来计算权利人的利润损失，而不是合理许可费损失。因为专利许可使用费的1倍明显是无法补偿权利人的利润损失的，所以将损害赔偿提至许可使用费的1到3倍。[15]我国的许可使用费合理倍数这一计算方法是不允许侵权人因侵权行为获得利益，而美国合理许可使用费制度是建立在理想环境中，专利权人和侵权人在侵权钱关于许可使用费数额可能达成的合意基础上的。这样的理想环境必然允许侵权人因获得许可使用涉案专利而获利，因此这两种制度存在本质上的差别。

　　4、法定赔偿方式

　　法定赔偿是指，在权利人的实际损失、侵权人的侵权所得以及专利许可使用费均难以确定的情况下，法院依据与侵权行为相关的一些因素在法定幅度内酌情确定的损害赔偿数额。

　　依照《专利法》第65条的规定，人民法院在专利侵权纠纷案件中可以在1万元至100万元之内，酌定相关因素自由裁量最终的损害赔偿额。其中酌定因素包括专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素。专利权的类型是指，被侵权专利是发明专利还是实用新型或者是外观设计专利；侵权行为的性质是指侵权人对侵权行为的主观状态是故意还是过失；侵权行为的情节主要包括侵权行为的类型、侵权行为的规模、侵权行为的持续时间等因素。[16]

　　三、我国专利侵权损害赔偿额确定中存在的问题我国专利法同样确立了以许可使用费为依据确定损害赔偿的方法。但是，在我国的司法实践中，这一方法很少适用。有研究者对于许可费赔偿在司法实践中的适用进行了实证考察。 其以北大法宝为数据来源进行检索，以“专利许可使用费”为关键词，以“专利权权属、侵权纠纷”为案由，对于包括最高人民法院公报、人民法院案例选、知识产权裁判文书集、北大法宝在内的11个数据库进行全文检索，得出2007年1月1日至2011年12月31日符合条件的数据共233条, 其中有效数据共165条。165篇裁判文书中，有156篇是按照法定赔偿来酌定赔偿数额的，仅有6篇裁判文书肯定了许可费倍数赔偿。[17]也就是说，只有3.8%的案件采用了许可使用费的方法确定损害赔偿额。

　　从最高人民法院《2001年司法解释》第二十条第二款对实际损失计算方式的规定来看，我国《专利法》第六十五条中的“实际损失”仅指权利人的利润损失，并不包括其许可使用费。其中规定的四种计算损害赔偿的方式出发点都是为了确定权利人的利润损失，而非许可使用费损失。因此，我国现有的专利损害赔偿制度对权利人只遭受了许可使用费损失的情况没有提供确定合理的损害赔偿额的计算方式，现存的规定都只适合用来确定权利人的因侵权产品占据了专利产品的市场份额而使权利人遭受的利润损失。

　　四、结语

　　我国《专利法》规定了“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”的计算方法。法律对专利许可使用费只有原则性的规定，而没有作出具体规定。因此，面对司法实践中的局限性，我国可以借鉴美国的经验，扩大适用许可使用费确定赔偿额的范围并明确各种审查因素。若权利人已通过谈判与多个被许可人达成协议，存在市场认可的许可使用费时，可以结合案件中侵权事实，以已确定的许可使用费作为赔偿额。从而避免专利权人在侵权纠纷发生后，采用倒签合同的方法获得高额赔偿。若市场中并不存在普遍认可的许可使用费，则可以借鉴Gerogia-Pacific虚拟谈判法，综合考量多种因素以确定使用费，给予专利权人合理的损害赔偿。

　　（本专题由华东政法大学知识产权专业2016级研究生吴雅妮整理、编写）