案例解读｜谢轶：不正当手段侵犯商业秘密案件的解决路径

　　前言

　　加强商业秘密保护，是强化反不正当竞争的重要任务，是强化知识产权保护的重要内容，对于优化营商环境，激发市场主体活力和创造力，推动我国经济创新发展、高质量发展，提升国家整体竞争力具有重要意义。为此，国家出台《全国商业秘密保护创新试点工作方案的通知》《“十四五五国家知识产权保护和运用规划》等政策，都将商业秘密保护做重点工作任务与专项工程。

　　上海技术交易所作为上海市知识产权运营综合服务基地，以及最高人民法院备案的知识产权司法鉴定中心，一直致力于打造依托技术权益登记的知识产权确权制度和商业秘密保护机制，健全公开市场的技术确权、交易规则。历经两年的铺垫和实践，不仅推出了《上海技术交易所企业商业秘密资产确权管理指引》，同时还揭牌启动了“商业秘密资产初步确权平台”，不断摸索、履行国家级技术要素市场的社会职责与使命，并与公检法等司法主体共同探索商业秘密保护的新发展机制，持续发挥行业影响力，推动行业自律和社会共治。

　　近日，杭州市人民检察院检察官谢轶受邀出席由上海技术交易所、华东政法大学知识产权研究中心主办的“商业秘密资产初步确权平台暨全国商业秘密服务站发布大会”，并就相关案例进行分析解读。

　　谢轶

　　杭州市人民检察院检察官

　　就某侵犯商业秘密案例探索出的

　　不正当手段案件处理路径

　　我讲的是我们杭州市检察机关办理的一起侵犯商业秘密的案件，这个案件主要涉及到犯罪嫌疑人到底是以不正当手段，还是以违约行为来认定其侵犯商业秘密的行为，行为性质的不同导致是否最终能够构成侵犯商业秘密罪。

　　A公司是我们杭州市的一家上市企业，是在金融算法领域的龙头企业，甲原来是A公司的总裁，后来由于某种原因离职，离职后与当时A公司的原技术副总裁乙签订了合伙创立B公司的协议，甲为法定代表人和实际控制人，乙为股东。B公司成立了以后，乙仍然在A公司任职，后经过乙的推荐，甲就从A公司挖了数十名技术人员到B公司任职，负责研发跟A公司具有同质竞争性的产品。

　　2017年至2018年，B公司为测试的一个与A公司高度相似的研发产品，直接让原来A公司的测试人员丁违反A公司保密及竞业限制规定，在A公司任职期间绕过公司的技术措施，用私人硬盘拷贝了A公司技术软件的源代码。

　　后来B公司研发负责人丙，丙也是原来A公司的员工，是丁的原来的技术领导，授意丁用这个技术源代码在B公司搭建研发软件的测试环境。

　　后来A公司报案，最终公安机关把B公司涉案的服务器和电脑进行扣押，鉴定出来的结果B公司用的系统源代码和A公司的具有同一性，同时A公司源代码具有秘密性，评估出来的价格是330万到448万。这是案情的概况，那么这个案子为什么当时引起了很大的争议？主要还是源于这个案子涉及到的犯罪主体比较多，当时争议的焦点主要有三个：第一个是B公司是否构成单位犯罪？第二个B公司侵犯商业秘密造成的商业秘密损失如何计算？第三个是实际操作的技术人员丙和丁是否构成侵犯商业秘密罪？

　　这个案子当时是从2017年开始办理，从区检察院一直层报到省检察院，一直到去年的11月份才正式宣判，所以说这个经历还是非常的曲折。围绕三个争议焦点，其实有很多不同的意见。

　　首先第一个争议焦点，B公司是否构成单位犯罪？

　　第一种观点认为B公司不构成单位犯罪，主要的理由是B公司成立之初就是通过给予员工股权等方式利用A公司重点开发软件测试环境从A公司获取不正当利益。该观点认为B公司成立是为了违法犯罪的需要，所以按照最高院的《关于审理单位犯罪案件具体应用有关解释》的意见，单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

　　第二种观点认为，B公司构成单位犯罪，主要理由是B公司侵犯商业秘密的行为，符合刑法和《最高院关于审理金融犯罪工作会谈纪要》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有，是单位犯罪。B公司在经营过程中确实存在侵犯A公司商业秘密的行为，但是它研发软件的目的不是为了侵犯A公司的商业秘密。甲为什么出来成立B公司？其实因为当时在A公司受到了排挤，所以说他想出来以后利用自己的人脉去做A公司一样的产品，和A公司进行竞争。那么为什么要挖A公司原来员工？因为这些员工都是一线的技术人员，利用技术人员掌握现成的技术缩短了技术积累的时间，在短时间内可以生产出同样的东西，获得竞争优势。所以说B公司的设立其实不是为了违法犯罪或者以实施犯罪为主要活动。

　　检察机关在实际办理中其实支持的是第二种观点，因为我们在认定单位犯罪的时候，需要考虑4个内容，第一个是这个单位是否真实成立；第二个犯罪行为是否体现单位意志；第三个犯罪行为是否由单位人员实施；第四个所得利益归这个单位所有。在这个案件中，单位真实设立和利益归于单位，这个是比较明确的。

　　最关键的问题在于如何认定犯罪行为体现了单位意志，由单位人员实施。那么在这个案子里面B公司由甲乙投资设立，虽然没有B公司集体研究决定让技术人员从A公司获取商业秘密在案的证据，因为也没有董事会或者股东会形成会议纪要，但是这个公司因为是个初创型企业，甲属于实际控制人，乙属于主要负责执行甲意志的公司直接负责人，B公司其实就是这两人说了算的，所以说他们的行为可以认定体现单位意志。

　　至于犯罪行为是否有单位人员实施这一点，虽然丁他获取的商业秘密是在他任职A公司期间产生的，但是我们在审查起诉阶段审查聊天记录证据的时候，在案证据反映出来他其实早就已经决定要前往B公司任职，所以说具有一定的预期性。最后他也将这个技术秘密提供给B公司使用了，所以说认定丁实施犯罪行为属于B公司的员工其实是没有障碍的。

　　那么第二个问题，侵犯商业秘密的B公司如果构成单位犯罪，是否要承担这个责任，我们就涉及到侵犯商业秘密造成损失的认定了。

　　在这个案件中我们说主体比较多，B公司的行为认定和他直接责任人行为的认定直接影响到是否能够以许可使用费来认定，因为最后这个产品其实还是没有完全研发出来，没有进行销售，如果用销售利润损失来计算损失的话，难度很高，所以说就关于他这个行为的认定其实是最重要的。

　　那么第一个问题就是说B公司的行为这属于是何种侵犯商业秘密的行为？我们在审查的过程中发现，其实B公司的行为是一种不正当手段获取商业秘密的行为，因为在《刑法修正案（十一）》实施前，有一项规定明确利诱属于不正当手段。

　　后面《刑法修正案（十一）》删除了利诱，增加了贿赂和欺诈，和电子侵入三种不正当手段。但是利诱其实是一个比较非正式的法律用语，它可以扩展到贿赂，所以说它是一种包含关系。

　　所以说我们觉得当时甲乙的行为属于给A公司员工授予股份，所以说它是一种在前法认定是一种利诱的行为，在后法可以认定是一种贿赂的行为。

　　所以我们说B公司的行为属于一种不正当手段的获取行为，那么如果是确定了B公司的以不正当手段获取商业秘密的行为，我们可以以许可使用费来认定他的损失额，这样子的话我们整个案件就走通了。虽然A公司这个软件它没有对外公开许可过，但是它的经营模式是直接把这个软件打包卖给一个基金公司，或者一个私募公司，我们当时最后决定的是以按照卖给客户的整套软件代码的价格来作为损失金额。

　　第三个问题是最复杂的一个问题，在现有法律的规定下，丙丁的行为是否构成侵犯商业秘密罪？丙丁属于技术开发人员，他们不是属于B公司的直接实际控制人员或者说是高管，在这个层级上，他们的行为是否构成侵犯商业秘密罪呢？

　　实践中争议也是非常大的，因为根据我们原来的《知识产权刑法司法解释（三）》来规定的话，这种情况下，其实丙丁是利用职务的便利接触了商业秘密，违反了竞业限制的义务，最后导致商业秘密的泄露，是不能以许可使用费来认定权利人的损失从而追究其的刑事责任。

　　所以说在这种情况下，丙丁很有可能就不构罪。第一种观点，认为丙身为B公司研发的负责人，获悉了要从A公司离职到B公司的时候，要求将A公司相关秘密带到B公司。那么丁是在B的要求下，将A公司他当时是以合法接触和控制的技术软件系统源代码带到了B公司，他们不属于不正当获取，所以说第一种观点认为不构成侵犯商业秘密罪。

　　那么第二种观点认为丁在B公司的利诱下，将丙要求的将A公司的技术软件系统源代码带到B公司使用，是B公司通过不正当手段获取A公司的商业秘密的具体表现。其实在这种情况下，可以整体上认为是不正当获取商业秘密。所以说在这个案子中，我们就对丁的行为做了司法实践中的一些拓展，没有局限在《解释（三）》的规定很机械地适用它，而是把它置于共同犯罪的刑法理论的适用背景下。

　　根据共同犯罪理论，丙和丁的行为其实是一种帮助行为。在这种情况下，行为性质的认定应该服从于主犯的行为认定，他们其实是一种主犯的意志导致下的一种具体行为的表现，所以说在这种情况下应整体认定为不正当获取商业秘密。

　　由于这个案件的办理成功，促使我们现在辖区内的公司商业秘密保护的积极性大为提升，因为我们都知道实践中很多都是内外勾结的这种模式，内外勾结指的是虽然是员工离职把商业秘密带出去，但是其实它的背后都是有一个幕后的指使人，或者可以说是直接的投资方，他需要快速的获得技术的竞争优势，最直接的方法通过员工把商业秘密带过来。

　　最后再由这个案子再延申一点，我们关于内外勾结模式下离职员工的行为认定得到了法院的支持，我们把这个案例直接汇总到省检察院和省高院，最后公检法三方达成了一个会议纪要，认定在这内外勾结模式下，如果这个员工是具体的侵犯商业秘密实施者我们可以整体上认定为不正当手段的获取，这也为后面的案件办理扫清了一些障碍。