商标许可合同适用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考(4)

　　上文谈到，对商标价值构成及其确定和评估是个复杂的问题[17]，涉及到法律学、经济学、会计学等领域和专业知识，尽管有相关的无形资产评估的法律规范，但实践中很难，皆与构成商标价值的诸多内外因素的不断变化有关。而对于商标许可期间因被许可人的宣传推广所产生的商标增值的处理，目前也没有明确的规定和前例。结合王老吉纠纷，其商标价值的不断增值，客观地讲，该案争执的双方均对此做出了贡献，因为在加多宝集团使用“王老吉”商标期间，生产经营王老吉凉茶的仅有广药集团与加多宝集团两家，并无其他主体，尽管加多宝集团对“王老吉”商标的宣传投入了巨额的广告费用，起了主要的推广作用，但广药集团也对王老吉的商标进行了宣传，只不过双方的贡献大小不同，如果双方要进行“公平利益”的分配，恐怕难以实现。本人认为，商事活动皆是其主体自由意志的体现，有些问题法律并没能够强行规范，而且也不是法律规定能够解决的。法律已经给经营者预留了空间，即通过双方签订合同自由协商。在这种背景下，企业最好的办法便是通过协议的方式对相关问题做出明确的约定。针对商标许可使用合同，双方可以约定由商标许可人负责许可期间的宣传与推广，也可协商由被许可人负责许可期间的宣传活动和费用，同时，应对商标增值的利益和分割问题再合同中明确约定。
　　四、许可合同期满商标使用者能否转移商誉
　　在王老吉商标纠纷案中，业界关注的另一个议题是：商标许可使用合同期满后，品牌价值的创作者加多宝将依附在王老吉商标上的商誉转移到自己的品牌上，是否造成侵权或者不正当竞争？品牌价值创造者的利益如何保护？从而又引发出对商誉及其载体的大讨论。何谓商誉？如何对商誉权进行保护？商标和商誉关系如何？对这些问题的解读有助于正确把握王老吉商标纠纷产生的商誉归属判断。
　　（一）商誉及其保护
　　商誉的英文表述为goodwill或者business reputation。尽管从16世纪即出现商誉一词，但目前还没有一个统一的定义。从经济学角度考察商誉，学界通常认为，商誉是一种关系利益，是市场经营者在其生产、流通和与此直接联系的经济行为中经过长期交往而逐渐形成的社会对其生产、产品、销售、服务等方面的积极的综合性社会评价，使企业在同行业中取得优越的地位，在客户中享有良好的信誉，具有获得超额收益的能力[18]。从社会学角度来看，经过近300多年的探索和研究，学界对商誉的认识可归纳为以下几点：第一，商誉是由个人或者企业创造的；第二，商誉总是与特定主体相联系，不能脱离主体而单独存在；第三，商誉具有可转让性；第四，商誉可以用货币来计量。由此，可将商誉定义为是企业所拥有和控制的，能为企业未来获得超额利润、无法具体辨认的无形资产。从这个概念来看，商誉的本质应该是一种资产，一种能够为企业带来超额利润的无形资产；它不能独立存在，具有附着性特征，与企业的有形资产和企业的环境紧密相联。商誉既不能单独转让、出售，也不能以独立地一项资产作为投资，商誉的价值是通过企业整体收益水平来体现的。
　　商誉的形成是一个长期过程，商誉作为商品经济和市场竞争的产物，其经济价值和对企业竞争力的影响是不容忽略的。从上述论述可知，商誉利益与其他有形财产不同，并不体现为企业的既得利益，只是为企业提供了未来获利的机会利益。正是为商誉利益具有的抽象性、复杂性、隐蔽性和相对不稳定性，使得商誉权法律保护制度的发展相对于其他法律制度来说显得非常缓慢。我国学界对商誉和商誉权的认识在近三十年的发展中，逐渐从投资意识上升到权利意识。经历了从最初的对商誉出资的保护[19]，到把商誉利益作为一种权利来研究，人们对商誉的经济价值和商誉权益有了更深刻和理性的认识。立法层面也相继出台了相关规定，肯定了商誉和商誉权在资产评估和权益保护方面的价值。如2007年7月9日中国资产评估协会印发的《资产评估业务信息报备管理办法》及全国人民代表大会于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国企业所得税法》等规定，均考虑了经营者商誉的资产价值。但目前为止，学界还缺乏对商誉权的法律地位、商誉权法律关系、商誉权侵权损害赔偿等系统的研究成果。(作者：王莲峰，来源：社会科学)