王老吉诉加多宝＂广告语案＂7.23二审判决(3)

　　但是中国行业企业信息发布中心本身并非国家机构，其进行的调查统计亦未有证据证明已经得到国家政府部门的数据支持。根据国家工商行政管理局1999年发布的工商广字[1999]第247号《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》要求，除按法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的企业营销信息发布活动外，禁止在广告中使用排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。
　　因此，对于涉案广告的数据来源是否符合该通知的要求法院不予评判。在不考虑数据来源的情况下，根据中国行业企业信息发布中心出具的《统计调查信息证明》显示，加多宝集团生产的凉茶根据其统计的范围和方法在2007年至2013年这七年间确实是中国饮料市场销售量第一。
　　涉案广告语加多宝凉茶连续七年获得中国饮料第一罐所表达的内容是有一定依据的，加多宝集团作为市场活动的主体有权利在法律允许的范围内客观真实的宣传其产品。
　　广药集团、王老吉大健康公司主张获得2007年至2011年这五年罐装饮料销量第一的应为王老吉红罐凉茶，但亦认可这五年间王老吉红罐凉茶均为加多宝集团生产，因此，这五年间罐装饮料销量第一的产品是加多宝集团生产的王老吉红罐凉茶，这与《统计调查信息证明》的内容是一致的。
　　根据《统计调查信息证明》的内容“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的罐装饮料荣列2012年度全国罐装饮料市场销量第一名”可知，获得罐装饮料第一名的是加多宝集团生产的罐装饮料。
　　此外，《2013年消费品市场资讯报告 罐装饮料》中显示，2012年罐装饮料市场分析与展望的主要观点与结论中表述有“据中国行业企业信息发布中心消费品市场年度重点调查报告结果显示，2012年，全国罐装饮料销量排名前十名依次是--加多宝等，加多宝的市场份额为11.75%”。因此，广药集团、王老吉大健康公司关于2012年5月加多宝品牌才开始独立使用，其不可能获得全国销量第一的抗辩主张并不能否认加多宝集团生产的罐装凉茶依据《统计调查信息证明》在2012年仍然获得全国罐装饮料市场第一。
　　广药集团、王老吉大健康公司主张2013年获得全国罐装饮料市场销量第一的是王老吉凉茶，并提供了中国商业联合会、中华全国商业信息中心联合给广药集团颁发的《荣誉证书》及中国质量协会卓越用户满意度测评中心出具的《2013年度食品行业（茶饮料）消费者满意度调查分析报告》。
　　《荣誉证书》上记载“根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示：2013年度‘王老吉’牌凉茶荣列同类产品市场综合占有率第一位”。由于该证书及其说明记载的调查统计范围和方法与中国行业企业信息发布中心调查统计范围和方法并非一致，不排除因为调查统计的范围或者方法不同而出现不同结果的可能性。
　　而《2013年度食品行业（茶饮料）消费者满意度调查分析报告》是从品牌形象、感知质量、满意度、安全信心等角度进行的调查分析，不涉及产品的市场份额或者销售数量，不能全面客观体现出全国罐装饮料市场中王老吉凉茶的销售量，因此，广药集团、王老吉大健康公司的该项抗辩主张证据不足。
　　从涉案广告语的表达是否真实的角度讲，涉案广告语的表达方式为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”及“中国第一罐”配图使用等方式，这样的广告宣传方式是否真实涉及到商业广告的自由度与虚假宣传的边界问题，因为真实的内容由于表达方式的不适当也可能使消费者产生模糊的判断和误解，因此可能构成虚假宣传。
　　就本案而言，由于加多宝集团在2012年之前使用的是王老吉商标，2007年至2011年的《统计调查信息证明》中亦显示获得全国罐装饮料市场销售额第一名的是加多宝集团生产的王老吉牌凉茶。涉案广告语将《统计调查信息证明》中的内容进行了人为选择编排后形成的表达为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”等。(作者：未知，来源：北京高院 知产库)